合宪性审查：宪法结构中的“安全阀”

2019-02-06曹渔

西部学刊 2019年22期

摘要：党的十九大报告强调“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”在“冲突功能主义理论”的解释下，合宪性审查，可以疏通矛盾，解决冲突，保障宪法结构稳定，维护宪法权威。在我国，要推行合宪性审查，就要借助“冲突功能主义理论”，构建以“宪法和法律委员会”为核心的合宪性审查程序，并制定相关程序法保障制度实施;应灵活应用宪法解释，谨慎启用修宪程序等。

关键词：合宪性审查;冲突功能主义理论;宪法结构;“安全阀”

中图分类号：D921 文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2019）22-0134-04

合宪性审查作为宪法学的基本范畴之一，在中国语境下是指由最高国家权力机关成立的专门机构对法律、法规以及地方性法规等规范性文件是否与宪法相抵触进行审查。党的十九大报告指出，“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”[1]38因此合宪性审查制度的终极目的是维护宪法权威，而树立宪法权威是社会稳定的基础与保障[2]。从冲突功能主义理论的角度来看，合宪性审查制度可以作为宪法结构中最有效的“安全阀”，通过维护宪法结构的稳定性，维护宪法权威，维持社会和谐稳定。

一、冲突功能主义理论的内涵与宪法结构中的冲突关系

（一）冲突功能主义理论的内涵

冲突是“有关价值、对稀有地位的要求、权力和资源的斗争，在这种斗争中，对立双方的目的是要以破坏以至伤害对方”[3]2当代社会学家大都将冲突看作是有害的和破坏性的，但美国社会学家科赛的冲突功能主义理论却关注于冲突对于社会结构建立和维持所做出的潜在的积极贡献，即社会冲突的正功能。该理论在其著作《社會冲突的功能》中得以论述，在齐美尔关于冲突观点的基础上进行发展，以解释在什么条件下冲突对于社会结构有积极的贡献，而在什么条件下会有消极的作用以致削弱社会结构[4]79。齐美尔认为，冲突是普遍存在的和不可避免的，是基本的互动形态之一，结构内部的冲突是常态。科塞在其理论基础上进一步探讨冲突对于结构的作用，认为结构本身的紧密程度等因素在一定程度上决定了冲突对其的作用是正是负。在一个相对开放、弹性较大的结构中，产生的冲突指向一定的实际目标，只要为冲突安排制度化的解决机制，便可实现冲突双方的实力对比关系变化的可视化，从而通过置换冲突双方在权力关系中的地位实现自我调节，达到渐进式变迁的目的。而在一个僵化的封闭体系中，由于结构本身缺乏弹性空间，冲突受到压制变成以宣泄为目的的非现实性冲突，这种冲突的积累会给结构带来毁灭性的打击。可以说，冲突本身不可避免并无好坏之分，但结构僵化所带来的危害不源自冲突，而是源自僵化本身。

（二）宪法作为结构性体系存在冲突关系

法律是一个结构性系统。“法律必须被看成是一种规定社会系统界限和类型选择的结构……是因为：如果没有了对规范性行为预期的一半判断，就不可能对自己或者他人的行为作出预测。所以，这一结构必须在社会的层面加以制度化。只有这样，我们才能建立行为的先决条件，并为其他社会制度的正常运作打下基础。”[5]105结构是指“作为一个整体而存在的事物的诸组成要素及其相互关系”[6]2。由于任何事物不能孤立存在，而结构根源于事物的普遍联系之中，故事物既有构成该事物内部的结构，同时又在与其他事物的关系中组成另一事物（更大的系统或集体）的结构，前者称为事物的内部结构，后者称为事物的外部结构。[7]宪法本身是一个由规范、制度、观念等组成的结构性体系。各宪法规范之间相互联系，有一定的逻辑关系，组成一个有机的整体，构成宪法的内部结构。同时，宪法作为广义的法律，根据社会结构功能主义理论，宪法与外界发生作用，调整相应的法律关系，是一个将社会现实作为调整对象包含于内部的大的宪法结构体系，即宪法的外部结构。我们所讨论的冲突是社会互动过程中因不一致而产生的非变革性对抗，体现在宪法结构中，具有对应的两重含义。

在宪法内部结构中，每一个宪法规范都是各种竞争利益相互博弈的结果，其中的各种竞争利益之间必然具有冲突。在宪法的外部结构中，由于宪法已经确定了各种竞争利益之间的实力对比关系，是稳定的、滞后的，而社会实践中的竞争利益关系却是不断变化的，稳定与变化、滞后与发展之间不可避免地存在冲突。我们探讨此类问题，发掘各种手段和方法，最终目的都是要维持社会的稳定，在宪法层面，就是要维护宪法外部结构的稳定性。由于宪法外部结构是宪法内部结构对社会现实的调整以及二者的相互作用，而社会现实是无法掌控的客观发展，因此宪法内部结构直接决定了宪法外部结构中的冲突能否得到妥善解决。换言之，若想解决宪法外部结构之中的冲突，就要从内部结构出发，通过对宪法规范的完善和宪法制度的设计，进行结构优化，加强对社会现实变化的应对能力。

二、“安全阀”理论与合宪性审查制度的运行原理

（一）“安全阀”理论

既然冲突无处不在且不可避免，那么设计良好效果显著的冲突解决机制便是结构内部所不可或缺的。“安全阀”理论是冲突功能主义最重要的贡献之一，它通过运用潜在的冲突以维持结构的稳定。“安全阀”的原意是可以使猛烈的蒸汽不断排泄出去，而不至于破坏整个结构;冲突也能帮助一个动乱的群体“净化空气”[4]79，故在社会领域，“安全阀”理论指“在不破坏群体内部关系的前提下，允许针对原初对象的敌意或冲突行为在社会所认可的手段或限度内表达或表现出来。”[8]“安全阀”制度的原理就是通过可接受的方式将冲突带来的矛盾安全地排泄，减小冲突对于结构本身的压力，以保护结构的稳定性。该理论反映在宪法层面就是应当建立制度化的冲突解决机制，在宪法体系内部为冲突提供制度化的出口。

探讨宪法与社会现实的冲突，是为了维护宪法外部结构即宪法所调整社会关系的稳定性。由于这种冲突主要是宪法规范构建的宪法内部结构与社会现实之间的冲突，存在于宪法的外部结构中，因此若要维持宪法外部结构的稳定，就要在宪法内部结构与社会现实之间构建一个有效的“安全阀”，即冲突解决机制。如图所示，在宪法系统内部建立制度化的争议解决机制，存在争议说明社会实践的发展对宪法内部结构的调整提出了要求，通过对需求和争议的表达和展现，可以了解变化发生的原因及轨迹，对不同的变化进行分析判断，视情况作出不同的处理。A：对于不符合社会发展需要的变化可以及时掌握，并通过宪法规范以及其他方式及时地遏制其在社会实践中的发展;B：对于符合社会发展需要但又超出宪法内部结构可容纳范围的变化，可以准确地把握，必要时可通过修宪程序将这种变化上升到宪法规范层面;C：对于符合社会发展需要，并在宪法内部结构可容纳范围之内的变化，可以通过其他方式，如宪法解释、立法、或修改法律法规，将其化解在宪法外部结构之内。上述任务是通过“安全阀”机制完成的，由于“安全阀”本身就是宪法内部结构的一部分，这一制度既体现了宪法的根本法地位，维持了宪法的稳定性和其对社会现实的规制，也充分展现了宪法结构的适应性、包容性和弹性。

（二）合宪性审查——宪法结构中的“安全阀”

现实中，宪法最有效的“安全阀”就是违宪审查制度（亦即合宪性审查制度[9]）。社会中宪法层面的争议往往是在社会生活中已经足以引起宪法系统重视的、有一定现实基础的争议，这些争议以各种形式表现出来，可能是具体的事件，也可能是对法律法规的质疑。违宪审查制度是指“享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度”[10]349，是现代法治国家实施宪法、约束公权力、保障宪法实施的重要机制，其重要功能已经为许多国家的宪法实施经验所证实[11]。纵观世界各国，违宪审查主要有三种模式，即立法审查模式、司法审查模式和专门机关审查模式。三种模式中最符合“安全阀”理论机制的是司法审查模式。在司法审查制中，一切主体都能通过诉讼程序提起宪法性争议。争议的对象可以是法律法规，也可以是其他公民、法人、组织以及国家机关的行为，争议的提出不会受到主体、程序和时间的限制。这种模式下，由于法院司法审判的职能和向社会开放的特点，大量的信息进入宪法系统，最大程度上打通了上图中A，B，C三条通道，保证了有关宪法冲突的充分表达，不仅实现了宪法系统对社会现实中冲突的充分了解和全面把握，也保障了对冲突的解决结果直接作用于社会，融入宪法外部结构，将“安全阀”的功效最大限度地发挥出来，实现宪法内部结构与社会现实因素的接触与整合，从而实现宪法的自我调适和渐进式变迁，是制度化冲突解决机制的最优解。

违宪审查制度的司法審查模式要求法院具有宪法解释权，司法权独立于其他权力之外，具有独立审查立法的权力。然而，由于司法活动本身也难保证是绝对客观中立的过程，法官的主观性往往干扰了他准确体现立宪意图。[12]其次，专门机关审查模式也是较好的选择，在法国、韩国、俄罗斯等国家实践。法国宪法委员会的主要职责是“各组织法在公布前，议会两院的规章在施行前，都必须提交宪法委员会，宪法委员会应就其是否符合宪法作出裁决”。这种模式相较司法审查的缺点在于争议的来源有限，公民个人无权提起违宪审查，导致消息较为闭塞，无法像法院一样保证宪法冲突的充分表达，更不利于保障人权;且事前审查的模式局限于尚未出台的法律法规，对于个案中以及法律实施后存在的冲突无法做出现实有效的回应。德国宪法法院的职权兼具了事前审查与事后审查、抽象审查与具体审查，相对法国在上述问题上得到了较好解决，但也存在权力制衡不均匀、缺乏纠错机制等制度设计的缺陷。但专门机关审查的模式对一国的法治化程度要求相对较低，也有审查主体更专业、受个案影响和个人主观价值取向左右的可能性更小等优点，是折衷保守的选择，虽然调节的能力和灵活性不如司法审查模式，但通过不断优化的制度设计和实践中经验的不断积累，仍然可以实现对社会中存在的宪法问题的过滤与解决。因此此类“安全阀”的设置在宪法系统中还是确有必要的。

三、冲突功能主义对我国合宪性审查制度构建的启示

2018年3月11日通过的宪法第五次修正案中把“法律委员会”改名为“宪法和法律委员会”。这看似微小的变化却对我国合宪性审查制度的建立有重大的意义，为推动中国合宪性审查机制的有效运转提供了最坚实的宪法基础和最有效的组织保障。“宪法和法律委员会”是全国人大下设的专门委员会，由其进行合宪性审查的制度设计类似于专门机关违宪审查模式，是现阶段最符合我国现实的一种制度设计。

（一）以“宪法与法律委员会”为枢纽构建合宪性审查程序

根据“安全阀”制度的要求，作为制度枢纽的“宪法和法律委员会”的工作应做到以下几点：首先，打开“安全阀”入口，广开言路，使争议尽可能多地进入机制内部，从而更多地获得信息，以准确把握发展趋势和争议焦点。落实到制度上，就是建立健全的合宪性审查启动机制，规范合宪性审查的提起主体和程序，使各类宪法争议有对应的通道进入纠纷解决机制;第二，合宪性审查的对象不能仅局限于法律法规等规范性文件，也要将个案中的宪法争议纳入审查范围;审查的形式不能局限于事前审查，也要对已经实行的现有法律法规进行事后审查。“安全阀”制度设计的意义绝不是仅仅在形式上保证所有规范性文件都合宪，也要通过这个机制“净化”宪法结构内部的“空气”，完善宪法内部结构本身，最终还是要维护宪法外部结构的稳定性，使整个宪法机制运行高效，使宪法环境稳定和谐。要实现后两个目标，就要正面应对现行宪法和法律法规中的问题，这些问题很难从文本中发现，而是在社会生活中一点点暴露出来，因此更要重视宪法实践中的违宪个案，从个案入手发现问题，再从规范层面解决问题;第三，作为宪法体系内部的“安全阀”，“宪法和法律委员会”也要承担起对宪法实践中社会变化的分析把控，为解决宪法层面的冲突提供有效的解决意见和指导，通过和立法机关、司法机关和行政机关的联动与信息互通，引导立法工作、宪法解释工作以及修宪工作等的正确开展。“安全阀”不仅作用于宪法内部结构和社会现实，同时也要有效调节宪法外部结构，而立法、司法和行政机关都是宪法外部结构中不可或缺的。“宪法和法律委员会”对上述机关工作方向的指引可以使得掌握方向的“指南针”和直接工作的“螺旋桨”之间有效连接，使得整个宪法实践这艘巨轮朝着正确的方向破浪前行。

对于上述要求，制定符合我国合宪性审查制度需要和要求的程序也至关重要，因为毕竟“合宪性审查是一套程序性安排，在考虑制度设计时，也要同步研究具体程序问题”[13]。程序设计应完善已有的备案审查制度，并对合宪性审查案件的合理筛选程序、启动、受理、审议程序以及公布生效程序等予以规定，覆盖合宪性审查制度的全方面、全过程。合宪性审查制度的程序设计对制度的有效运作至关重要，但“从我国宪法保障制度的法律规范体系来看，实体性的内容多，程序性的规范少”[14]因此，我国亟须一部单行的合宪性审查程序法，以解决程序规范缺乏而导致的实体性规范无法得以实施的问题。

（二）灵活运用宪法解释机制，谨慎启动修宪程序

“法学，实为诠释之学”[15]3，宪法条文的特性决定了单纯的“援引”宪法条文是不够的，宪法的实施和监督需要通过宪法解释，把握其含义后方能得以实施，因此宪法解释有着不可替代的作用。宪法解释是指“有权解释宪法的机关根据宪法的原则和精神对宪法的条文、语句和文字的含义进行的解释”[16]，其作用是填充宪法的“弹性”部分，使宪法的张力更为直观地作用于外界，是平衡宪法内部结构稳定性与社会适應性，打通宪法规范与宪法适用的通道，实现宪法渐进式变迁过程中重要的机制之一，也是合宪性审查能有效开展的重要前提。如果说合宪性审查是判断某一行为或规范性文件是否在宪法弹性的张力范围之内，那么宪法解释就是对这一判断的解释说明，其目的仍然是使整个宪法外部结构这个大环境得以稳定发展。

我国法定的宪法解释机关为全国人大常委会，但虽有制度上的设计，却无明显效果，未发挥实质意义，至今仅启动过一次。[17]相反，我国现行宪法从1982年颁布至今，仅过了26年，却启动了五次宪法修改程序以化解合宪性危机。频繁地以宪法修改的形式应对社会现实的变化会大大减损宪法的稳定性和权威性，因此应当到迫不得已时才动用。

与宪法修改程序相比，宪法解释的法律、经济甚至政治成本均较低，对于保持宪法的权威性与宪法科学性的平衡是一种相对有效的手段[18]。并且，由于我国现行宪法制定时的指导思想是“宜粗不宜细”，使得宪法规范的原则性较为突出，为宪法解释预留了较大空间，通过灵活运用宪法解释，可以更为细致地贯彻宪法原则，适应飞速发展的社会现实，是可以在不改变原有宪法规范的基础上将新需要、新变化引入宪法内部结构的最佳途径。根据冲突功能主义，冲突作用于结构的过程应当是制度化的，因此宪法解释也应是制度化的，宪法解释程序是启动宪法解释、发挥宪法解释功能的前提及关键[18]。尤其是在引入合宪性审查制度之后，审查的过程中必然会涉及到许多对宪法规范理解的争议，这就要求宪法解释机关可以准确把握宪法规范，合理理解宪法精神和原则，宪法解释程序法的必要性也就此凸显，以对宪法解释的启动程序、解释范围、解释效力等方面进行规范，加强宪法解释的实操性、规范性。其实我国的频繁修宪也与宪法规范本身的原因有很大关系，这对我国宪法结构的优化即建构一种“体系化的、以规范主义为取向的”规范宪法提出了新的要求。

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