● 谢向英 黄伟文/文

近年来，随着我国证券、期货市场的发展，操纵证券、期货市场的犯罪屡见不鲜。为了维护证券、期货市场的公开、公平、公正原则，为了加大对证券、期货市场的有效管理，为了保障投资者的合法权益，最高人民检察院、最高人民法院于2019 年6 月28 日发布了《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。其中，《解释》第1 条明确规定了六类操纵证券、期货市场的情形。相比较于中国证券监督管理委员会《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（以下简称《指引》）来看，新规定的操纵证券、期货市场的犯罪情形有所差异。鉴于此，本文主要从《解释》与《指引》之间差异为视角，进一步阐释新型操纵市场的行为，以期对操纵证券、期货市场犯罪行为的认定有所裨益。

一、问题的提出

《解释》第1 条明确规定了蛊惑交易、“抢帽子”交易、重大事项、利用信息优势、“幌骗”以及跨期、现货市场六类新型操纵证券、期货市场的犯罪行为。在《解释》出台之前，《刑法》第182 条仅规定了连续操纵、约定操纵、洗售操纵三种模式。面对层出不穷的操纵证券、期货市场的犯罪，传统的三种模式明显不能完全作出评价。正因如此，实践中，三种模式之外的操作证券、期货市场犯罪的类型大都以第4 款“以其他方法操作证券、期货市场的”来认定。然而，兜底性质条款的模糊性与争议性往往遭受理论界与实务界诟病。基于此，《解释》第1 条明确规定了操作期货、证券市场犯罪六种新的犯罪模式。比较来看，《解释》第1 条对新型操纵市场行为方式的规定来源于《指引》，但两者又存在差异：第一，蛊惑交易中“重大信息”有所区分：前者是“虚假或者不确定”的重大信息；后者是“不真实、不准确、不完整或不确定的”重大信息。问题是，“虚假”是否等同于“不真实、不准确、不完整”？第二，“抢帽子”交易的主体与行为方式存在差异：前者条文并未对“抢帽子”的主体进行限制，后者将其主体限制在“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及工作人员”；前者要求行为人进行相反的证券、期货交易，后者并未有此规定。第三，虚假申报中行为方式存在差异：前者要求“频繁申报、撤单或者大额申报、撤单”与“相反交易或谋取利益”；后者仅规定“频繁申报和撤销申报”形式，且并未有“相反交易”的相关规定。那么，两种不同规定的同一操纵市场类型是否存在差异？第四，重大事项、利用信息优势、跨期、现货市场操纵在《指引》中并未有具体的类型规定。与此同时，《指引》中的特定时间或价值操纵与尾市操纵在《解释》中也并无相关规定。问题是，特定时间或价值与尾市操纵在《解释》的六类情形中是否足以被评价在内？重大事项、利用信息优势、跨期、现货市场操纵未达到犯罪标准时，是否一律被追究行政责任等问题亟待探讨与解决。

二、新型操纵市场问题之解释

根据《刑法》第182 条规定来看，操纵证券、期货市场的入罪门槛在于行为是否达到“情节严重”。由此来看，“情节严重”作为操纵证券、期货市场违法与犯罪的边界。凡是操纵证券、期货市场的行为均是违法行为，但并非操纵证券、期货市场的行为均构成犯罪。证券、期货犯罪案件属于行政犯，构成犯罪以行政违法作为前提。［1］从行政违法与犯罪的位阶关系来看，《解释》与《指引》对操纵证券、期货市场行为应该是一种高位阶与低位阶的关系。具体而言，《指引》规定的操作、期货市场的类型在《解释》中应该相互对应。两者区分的关键在于——“情节严重”。那么，对于《解释》与《指引》之间存在的差异应如何来解释？

（一）蛊惑交易中“重大信息”范围的界定

蛊惑交易中，《指引》将重大信息的范围定义为“不真实、不准确、不完整或不确定”。与此不同的是，《解释》将其修改为“虚假或不确定。”其中，该变化是否对“重大信息”的范围产生实质影响？对于该问题的鉴别，首先需明确“重大信息”的法律范围。根据《指引》第19 条第2 款规定，重大信息可界分为真实性信息与虚假性信息。因此，“虚假”（《解释》）与“不真实”相互对应。问题是，“不准确、不完整”的重大信息是否可以被评价在“虚假或不确定”重大信息的界域内？显然，从文义解释的角度来看，“不准确、不完整”与“虚假”没有实质牵连关系。相反，“不确定”的重大信息从形式上强调信息的“确”与“定”，即准确性与完整性。因此，《解释》与《指引》中的重大信息的范围并未发生实质性改变。

（二）“抢帽子”交易的主体与行为方式的界定

相较于《指引》，《解释》并未将“抢帽子”交易的主体严格限制在“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及工作人员”。实际上，最高人民检察院、公安部在《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中，“抢帽子”交易有严格主体要求。问题是，该类型犯罪中，是否需要行为人具备特殊身体身份？操纵证券、期货市场犯罪行为的关键在于行为人是否具有滥用、控制市场优势地位的可能性。这种可能性往往需要行为人具有专业身份或资格。但是，行为人具有专业身份或资格只能说明行为人操纵市场的可能性比较高。毕竟，还存在一些不具有专业身份或资格，却有市场影响力的人士。同样的，《指引》第5 条规定,一般主体可构成“抢帽子”交易。

另一方面，《解释》针对“抢帽子”交易的行为方式进行了规定——“相反的证券、期货交易”。而《指引》并未如此规定。这是否改变了“抢帽子”交易的形式？本文认为，这一问题的本质在于“抢帽子”交易的本质。具体而言，“抢帽子”交易又称抢先交易，在行为发展的过程中，行为人需具备两种行为方式：其一，在信息公开前先行买卖或持有；其二，在信息公开后实施与前一行为相反的交易。因此，如果行为人未实施相反交易，不构成抢先交易。《指引》第37 条规定：“行为人在公开做出评价、预测或者投资建议前买卖或持有相关证券；行为人通过公开评价、预测或者投资建议，在相关证券的交易中谋取利益。”在谋取利益中，行为人事先持有或买卖证券，只有在事后实施相反的交易，才能在其中谋取利益。可是说，“相反交易”隐形内涵于《指引》中。《指引》并未明确阐述“相反交易”，但这并不否认该要件的存在。

（三）虚假申报行为方式的界定

《解释》在《指引》的基础上新增了“大额申报、撤单”这一类型。换言之，不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单的情形下都有构成虚假申报操纵市场的可能。那么，相较于《指引》，《解释》为何将“大额申报、撤单”的情形列出？实际上，《解释》将“大额申报、撤单”单列并未改变虚假申报操纵市场的行为方式。而其单列的作用仅仅具有强调性作用，提醒司法人员注意“大额申报、撤单”的虚假申报形式。另一方面，相较于《指引》的规定，《解释》增加了“相反交易”形式。换言之，行为人不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资和作出投资决策，影响证券、期货交易价格或交易量，并进行与申报相反交易或谋取相关利益的，均构成虚假申报操纵市场。需注意的是，“相反交易”并非虚假申报操纵市场的必备要件。所以，《解释》的条文，用了“或者”的形式。

（四）新类型操纵证券、期货市场的界定

《指引》在其他操纵市场的行为类型中规定了特定时间的价格或价值操纵与尾市交易操纵两种形式，但《解释》并未将这两种类型单独列出。那么，该两种操纵市场行为是否不具有“情节严重”的情形？实质上，特定时间的价格或价值操纵与尾市交易操纵存在共性：行为人利用时间的优势操纵市场价格，本质在于影响证券市场的价格。从《解释》第1 条来看：新规定的六类操纵证券、期货市场行为的共同点在于影响证券、期货交易价格或交易量。因此，从同质性解释规则来看，《解释》第1 条“以其他方法操纵证券、期货市场”的兜底条款应同样具备“影响证券、期货交易价格或交易量”这一特性。因此，特定时间的价格或价值操纵与尾市交易操纵可以在《解释》第1 条的兜底条款中被评价。同样的，重大事项、利用信息优势、跨期、现货市场操纵在《指引》中找不到具体的类型规定。但《指引》第30 条的兜底条款能将其评价在内。《解释》将其单列出的原因一方面在于实践多发的可能性，另一方面在于提示司法人员更好地把握操纵证券市场的新类型。

三、新型操纵市场犯罪行为的具体性适用

《解释》第1 条明确规定了操纵期货、证券市场犯罪六种新的犯罪模式。那么，司法实践中对于新的操纵证券、期货市场的犯罪行为如何适用？

（一）新模式一：蛊惑交易操纵

蛊惑交易操纵主要包括三个要素：（1）蛊惑性。行为人利用虚假或不确定的重大信息，诱导投资者做出投资决策；（2）影响性。行为人实施诱导性行为影响了证券、期货交易价格或交易量；（3）相关性。行为人在满足上述两个条件之后，进行了相关的证券、期货交易或谋取相关利益。需注意的是：“蛊惑交易操纵”须同时具备蛊惑性、影响性、相关性三要素；“相关性要素”的认定中，行为人要么进行相关的证券、期货交易，要么谋取相关的利益，二者具备其一即可。

［吴某、张某编造并传播证券交易虚假信息案］2010年6 月初，吴某将一份内容为“上市公司山东某某集团公司涉嫌合同诈骗”的虚假电子材料交给张某，要求其在各大资本市场消息网站、论坛发布。2010 年6 月14 日，投资者恐慌性抛盘，该企业股票在55 分钟内由涨停变为跌停，市值一天就蒸发10 亿元。［2］在未考虑案发时间与《解释》出台时间的影响之下，吴某、张某利用虚假的重大信息，诱导投资者做出投资决策，对公司的股票交易量和价格造成影响，该行为满足“蛊惑交易操纵”的前两个要件。但吴某、张某并未实施相关的交易或谋利行为，其不满足“相关性”条件。换言之，该案如若发生在《解释》出台之后，也不属于“蛊惑交易操纵”。

（二）新模式二：“抢帽子”交易操纵

“抢帽子”交易操纵主要包括以下要素：（1）公开性。需要对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开做出评价、预测或者投资建议；（2）误导性。行为人公开作出评价、预测或者投资建议，误导了投资者作出投资决策；（3）影响性。行为人实施的误导性行为对证券、期货的价格或交易量造成影响；（4）交易性。行为人在实施误导性行为对证券、期货的价格或交易量造成影响之后，进行相反的证券或者相关的期货交易。需注意的是：“抢帽子”交易操纵需同时具备：公开性、误导性、影响性、交易性四要素；“交易性”要素中“交易”局限于与评价、预测、投资建议相反的证券、期货交易，而非指任一交易行为。

［朱炜明操纵证券市场案］2013 年2 月至2014 年8 月，朱炜明在担任国开证券有限责任公司上海龙华西路证券营业部证券经纪人期间，先后多次在其受邀担任上海电视台第一财经频道“谈股论金”节目特邀嘉宾之前，使用实际控制的账户，事先买入多支股票，并于当日或次日在上述电视节目中，对其先期买入的股票进行公开评价、预测及推介，于节目在电视台首播后一至二个交易日内抛售相关股票，人为地影响前述股票的交易量与交易价格，获取利益。［3］朱炜明事先买入多支股票，在公开、评价及推介之后抛售，符合“诱导性行为”和“相反性交易”要件。同时，朱炜明的行为对股票的价格和交易量造成了影响，符合“影响性”要件。基于此，朱炜明构成操纵证券市场罪。

（三）新模式三：重大事项操纵

重大事项操纵主要包括以下要素：（1）虚假性。行为人通过策划虚假的重大事项，诱导投资者投资；（2）影响性。行为人实施诱导性行为影响证券价格或交易量；（3）相关性。行为人进行相关交易或谋取相关利益。需注意的是：“重大事项操纵”需同时具备虚假性、影响性、相关性三要素；“相关性”要素的谋取相关利益，并不需要行为人进行相关的交易。

［九好操纵证券市场案］2016 年5 月，浙江九好集团有限公司为了重组上市，与上市公司鞍重股份联手进行“忽悠式”重组，通过各种手段虚增巨额收入和银行存款。2017 年4 月，证监会依法查处了包括鞍重股份、九好集团、九好集团股东、九好集团实际控制人的一致行动人在内的33 名责任主体。［4］九号集团实施“忽悠式”重组，存在诱导投资者投资的情形。从证监会对其行政处罚的情况来看，并未将此作为犯罪论处。但若满足“重大事件操纵”的三个条件，完全可能构成操纵证券市场罪。

（四）新模式四：利用信息优势操纵

利用信息优势操纵具体包括以下要素：（1）优势性。行为人利用信息优势误导投资者投资；（2）影响性。行为人利用信息优势实施的误导性行为影响证券、期货的交易量或交易价格；（3）相关性。行为人在实施误导行为影响证券、期货交易量或价格之后，进行了相关交易或谋取相关利益。需注意的是：“利用信息优势操纵”同时需具备优势性、影响性、相关性要素；“优势性”应立足于实质解释立场，凡事先能控制发行人、上市公司信息的生成或者披露的内容、时点、节奏的，均应被评价为具有信息的优势性。

［徐翔操纵证券市场案］2010 年至2015 年间，在上市公司股票交易的操纵中，徐翔等人约定由上市公司董事长或者实际控制人控制上市公司择机发布“高送转”“业绩预增”等利好消息，引入 “机器人”“PPP”等热点题材。徐翔基于上述信息优势，使用控制的证券账户，在二级市场连续买卖，拉升股价。股票价格拉升后，徐翔减持股票，并全部抛售，抛售过程中伴有大量竞价买卖行为。［5］徐翔基于“高送转”“业绩预增”的信息优势地位，影响证券交易价格和交易量，并且进行谋利和交易，符合“利用信息优势操纵”的情形，构成操纵证券市场罪。

（五）新模式五：幌骗操纵

幌骗操纵包括以下要素：（1）幌骗性。行为人不以成交为目的进行频繁或大额申报、撤单的，误导投资者投资决策。（2）影响性。行为人实施幌骗性行为，影响证券、期货的交易量或价格。（3）相关性。行为人实施幌骗行为，进行与申报相反的交易或谋利。需注意的是：幌骗操纵需同时具备幌骗性、影响性、相关性要素；“相关性”要素中“进行与申报相反的交易”与“谋取相关利益”二者具备其一即可；“与申报相反的交易”要素中，如若是相同的交易不具有“幌骗”性质，不能称之为幌骗操纵。“与申报相反的交易”中的“相反”与“抢帽子”操纵交易中的“相反”一致。两者仅仅是不同环节、不同情形下交易的差异，实质上均具有欺骗性质。

［伊世顿操纵期货市场案］2015 年初，伊世顿公司将自行开发的报单交易系统非法接入中金所交易系统，直接进行交易。同年6 月1 日至7 月6 日，该公司利用以逃避期货公司资金和持仓验证等非法手段获取的交易速度优势，大量交易中证500 股指期货主力合约、沪深300 股指期货主力合约共377.44 余万手，从中获取非法利益人民币3.893 余亿元。［6］伊世顿公司通过高频程序化交易软件自动批量下单、快速下单，申报价格明显偏离市场最新价格，实现包括自买自卖在内的大量交易，符合“幌骗性操纵期货”的条件,构成操纵期货市场罪。

（六）新模式六：跨期、现货市场操纵

跨期、现货市场操纵主要包括以下要素：（1）囤积性。行为人对期货实施特定的囤积性行为；（2）影响性。行为人的囤积性行为影响市场行情；（3）相关性。行为人实施的囤积性行为对市场行情造成影响之后，进行相关的期货交易。需注意的是：“跨期、现货市场操纵”需同时具备囤积性、影响性、相关性三要素；“相关性”中仅包括进行相关期货交易的情形。

［姜为操纵期货市场案］2014 年10 月至12 月，为操纵期货市场甲醇1501 合约价格，被告人姜为大量囤积甲醇现货，以反作用于期货市场；利用资金及持仓优势，通过实际控制的42 个期货账户，以连续交易、回转交易、分仓买入等方式，大量违规交易甲醇1501合约。［7］被告人姜为通过公司大量囤积甲醇现货影响了期货市场的行情。与此同时，其通过实际控制的期货账户，违规交易甲醇1501 合约，符合“跨期、现货市场操纵”的情形，构成操纵期货市场罪。

值得注意的是，《解释》第1 条规定的六款情形之中，“相关性”要素存在差异，具体有以下几方面：（1）“进行相关交易或谋取利益（A 或B）”的情形包括蛊惑交易操纵、重大事件操纵、幌骗操纵三类；（2）“谋取相关交易”（A）的情形包括“抢帽子”交易操纵中的“期货交易”与跨期、现货市场操纵两类；（3）“相反交易”情形包括抢帽子交易操纵中的“证券交易”与幌骗操纵两类。与之相比，原条文即《刑法》第182 条的第1 款至第3 款分别规定了“连续操纵”“约定操纵”“洗售操纵”三种情形。从条文的具体表述来看，《解释》第1条6 款情形均有“相关性”的描述，而原本《刑法》规定的三类情形无具体描述。这实际上与条文的表述方式有关：“连续操纵”条文之中的“连续买卖”“约定操纵”条文之中的“交易”“洗售操纵”条文之中的“交易”“自买自卖”等均蕴含着证券、期货交易的存在，并不能以此否认其“相关性”要素的存在。

注释：

［1］参见候亚辉、李莹：《新型证券、期货犯罪若干问题》，《国家检察官学院学报》2018 年第1 期。

［2］参见肖飒、张超：《“蛊惑交易”的罪与罚》，《证券时报》2015 年8 月8 日。

［3］参见（2017）沪01 刑初第49 号。

［4］参见《2017 年证监稽查20 起典型非法案例》中国证券监督管理委员会网，http://www.csrc.gov.cn/shanxi/xxfw/tzzsyd/alfx/201801/t20180123_333045.htm，最后访问日期：2019 年10 月28 日。

［5］参见《徐翔案宣判：一代枭雄的落幕—关于判决，这个细节透漏了天大的秘密！》，搜狐网，http://www.sohu.com/a/125035493_465598，最后访问日期：2019 年10 月28 日。

［6］参见《伊世顿公司操纵期货市场案一审宣判，被罚没6.9 亿元》，凤凰网，http://finance.ifeng.com/a/20170623/15480261_0.shtml，最后访问日期：2019 年10 月28 日。

［7］参见（2016）川01 刑初第100 号。