王万华（中国政法大学诉讼法学研究院教授）

行政复议与行政诉讼均以行政争议为审理裁决对象，并非完全平行的两套救济机制，而是存在十分密切的衔接关系。探讨行政复议与行政诉讼的衔接机制之意义在于将二者视为行政救济机制的整体，以对二者进行合理分工，充分发挥行政救济与司法救济各自的优势，合理配置行政救济资源，将更多行政争议化解在行政复议和行政诉讼渠道内，降低和减少信访数量，减轻基层维稳压力。2014年修订《行政诉讼法》时，学界呼吁同时启动《行政复议法》修改，将两部法律视为一个整体统筹安排行政救济制度，可惜未能实现。新《行政诉讼法》通过后，如何在新法建构的诉讼制度框架内，完善行政复议与行政诉讼的衔接机制，是修改《行政复议法》面临的新问题。

一、完善行政复议与行政诉讼的启动衔接

行政复议与行政诉讼的启动衔接包括四种情形：相对人自由选择、复议前置、复议终局、复议后选择行政最终裁决。行政复议与行政诉讼程序衔接情形的多样化本身即为衔接机制存在问题的表现，具体包括：其一，复议前置本为例外，但由于“法律、法规”均可作出规定，例外情形并不少，对自由选择原则形成一定冲击。其二，复议前置设置标准不明确、不统一。有的立法如《医疗用毒性药品管理办法》等涉及专业性因素，有的立法如《税收征收管理法》等涉及行业管理因素，有的立法如《城市居民最低生活保障条例》等则并不明显体现出与其他案件相比较需要复议前置的因素。其三，复议终局与行政最终裁决均违反司法最终原则，有违现代法治基本要求。

（一）保留“自由选择为原则、复议前置为例外”

修法如何对待“行政相对人选择为原则、复议前置为例外”模式是目前争议很大的一个问题，形成两种不同的观点。第一种，取消“选择主义为原则、复议前置为例外”的现行模式，代之以“前置主义为原则、选择主义为例外”的模式①如耿宝建法官认为现有行政复议制度并未发挥良好的分流作用，且复议处理方式的专业性和合理性并未得到重视，应该坚持明确当事人对行政行为不服的，必须先行申请行政复议，对当事人利益有重大影响且需要司法提供紧急保护的情况可以除外。并对应确立行政一体原则，确立行政复议的“准司法性”和复议机关的“准法院”性质。耿宝建：《“泛司法化”下的行政纠纷解决—兼谈〈行政复议法〉的修改路径》，《策略》，2016年第3期。。第二种，保留现有模式，限缩设定复议前置立法层级，明确复议前置的领域与范围②如章志远教授主张：取消“法规”可以设置复议前置程序的规定，将此项权力仅仅赋予全国人大及其常委会所制定的“法律”；将复议前置型限定于某些具有极强技术性、专业性的案件，以便发挥行政机关的专业和技术优势。章志远：《论行政复议与行政诉讼之程序衔接》，《行政法学研究》，2005年第4期。。基于以下几点因素考量，我国宜保留目前的自由选择主义为原则、复议前置为例外的模式。

第一，行政复议与行政诉讼为各自独立的救济机制，应尊重行政相对人的程序选择权，保障其及时获得行政救济。大陆法系国家早期多实行复议前置主义与其对行政诉讼的认识有关联，“就法国行政诉讼制度之沿革言之，行政诉讼之本质，并非司法裁判，而系行政系统之分化及自我反省 ……就德国言之，在行政司法之时代，在行政国家思想支配下，行政法院亦系‘行政审级之司法化’而已”。因此，将行政机关审理作为行政诉讼的前置程序应该不奇怪，可以说这正是“大陆法系行政救济之传统”③蔡志方：《行政救济与行政法学》，台湾三民书局1993年版，第118～119页。。在行政复议与行政诉讼作为二元并立的行政救济机制确立之后，行政复议与行政诉讼的关系已经不同于以往，虽有衔接关系，但二者各自独立，启动哪一机制应交由行政相对人选择，这既是对相对人程序选择自主权的尊重，也契合二者的关系。

第二，契合行政复议制度的发展趋势。从域外关于行政复议与行政诉讼程序衔接的发展情况来看，美国尽管实行穷尽行政救济原则，但这一原则为指导性原则，法院享有很大的自由裁量权，而从法院适用的实践情况来看，对行政相对人权利保障的考量构成了这一原则的大量例外情形，1993年达比诉西斯内罗斯案（Darby v.Cisneros）表明法院在这个问题上更强调弱化穷尽行政救济原则对行政相对人获得有效司法救济的限制④郑烁：《论美国的“穷尽行政救济原则”》，《行政法学研究》，2012年第3期。。大陆法系国家和地区由复议前置主义到放弃复议前置主义，也主要考虑保障人民获得救济的自主性，以及在行政救济与司法救济之间形成良性竞争与制衡。总体而言，在行政救济与司法救济的关系方面，强制性规定在弱化，更强调尊重行政相对人的自主选择权。

第三，行政复议专业性优势的发挥可以作为自由选择的例外情形。行政争议类型很多，行政管理涉及的部门也很多，并非所有行政案件的审理都涉及法官无法判断的专业性问题，发挥行政复议专业性优势并不足以成为支撑复议前置的理由。

第四，提高行政复议制度的利用度应以提升行政复议制度有效化解行政争议的能力为基础，不应以实施强制性复议前置为条件。如果行政复议不能实质化解行政争议，公民不服复议决定仍然会向人民法院提起行政诉讼。

（二）完善复议前置例外规定

复议前置例外目前存在两方面的问题：其一是设置层级宽泛，造成例外情形过多；其二是例外设置欠缺标准。

针对第一个问题，建议取消“地方性法规”的例外设置权限。自由选择是《行政诉讼法》确立的一般性原则，例外情形将排除这一原则的适用。地方性法规仅适用于特定区域，由地方性法规设置复议前置例外情形，会造成复议制度的地方差异性。救济程序的启动为程序性事项，程序性事项的地方差异性并不存在，没有地方立法的必要性，反而会造成法律适用的不统一。法律和行政法规均为国家层面立法，基于某一行政管理领域的特殊性而设置复议前置，没有破坏法律适用的统一性。

针对第二个问题，建议将复议前置例外限定为基于专业问题的需要，不应以行业管理领域为设置复议前置的理由。强制行政争议先行进入复议程序的主要原因是在事实问题的判断上复议工作人员更具有判断优势，由法官判断具有相当难度。这主要是现代行政管理涉及到的专业分工过细带来的专业问题判断，典型领域如专利领域、药品监管。在技术性、专业性过强的管理领域，由具有行政管理经验的复议机关工作人员先行对事实问题作出认定，较之法院直接审查更有利于案件的解决。

（三）取消复议终局和行政最终裁决

诉讼并非纠纷解决的唯一机制，也并非纠纷解决的首选机制，但是纠纷解决的最终机制。法律争议由司法最终裁决是现代法治的基本原则，为世界各国广泛认可。《世界人权宣言》第8条规定：任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。司法最终裁决原则包含两方面的含义：其一明确了个体有通过司法获得救济的权利，其二明确了司法权与其他纠纷解决权力之间的分工与权限划分，尤其是在行政权与司法权之间明确了行政机关不能作为争议的最终裁决机关，所有行政争议均应获得进入司法程序予以解决的机会。司法最终裁判原则的确立与法院的性质及其权力运行方式密切相关。法院独立行使司法权，法官以中立的第三方角色根据法律认定案件事实、适用法律作出裁判，保障争议得以公正解决。复议终局和行政最终裁决制度使得部分行政争议丧失进入司法程序的机会，由行政机关行使终审裁判权，违反了司法最终裁决原则，不利于当事人权益的救济与保障。

二、完善行政复议与行政诉讼审理环节的衔接

审理制度安排方面行政复议与行政诉讼被视为完全割裂的两套机制，对复议决定不服进入诉讼程序之后，法院仍要对具体行政行为的合法性展开全面重新审查，造成资源浪费。如果将行政复议与行政诉讼作为一个整体予以考量，尤其是在对行政复议程序进行以正当程序为核心内容的重构之后，二者的衔接还应包括复议审理程序中对事实认定所作出的判断在行政诉讼中如何为法院行政诉讼所对待等问题，即审理环节的衔接。

对复议程序进行适度正当化改造目前争议并不大。复议程序的正当化改造为行政复议与行政诉讼在证据制度和以此为基础展开的事实认定的衔接奠定了基础。当事人在复议程序中的行为及所形成的结果在进入诉讼程序之后，没有必要重新再来一遍，如对于已经在复议程序中质证过的证据，双方陈述意见即可，没有必要再逐一质证；再如对于经过复议的案件，法院在进行司法审查时，对于复议机关作出的事实认定，特别是基于专业技术作出的事实认定，原则上予以尊重，法院可以将审查的重心放在法律审方面。

三、完善行政复议与行政诉讼之间当事人的衔接

（一）规定申请人资格并与原告资格保持一致

与1989年《行政诉讼法》没有直接规定原告资格一样，《行政复议法》也没有直接规定复议申请人资格。尽管一般将《行政复议法》第2条作为分析判断复议申请人资格的法律基础，但是该条并非关于复议申请人资格的直接规定，主要解决的是公民申请复议权的条件问题。在复议实践中，复议申请人很容易被限定解释为具体行政行为的直接当事人，有必要在修改《行政复议法》时明确规定复议申请人资格，具体规定宜与原告资格的规定保持一致，理由主要如下。

第一，行政复议与行政诉讼的当事人具有同一性。行政法律关系的主体为行政机关与行政相对人，行政相对人向复议机关申请行政复议后，行政机关成为行政复议中的被申请人，行政相对人成为申请人。申请人不服复议决定向人民法院提起行政诉讼，申请人成为行政诉讼中的原告，被申请人与复议机关成为行政诉讼中的被告。从中我们可以看到，行政复议与行政诉讼的当事人均源于行政法律关系中的主体，具有同一性。由于行政复议与行政诉讼的启动实行自由选择模式，《行政复议法》与《行政诉讼法》关于复议申请人资格与原告资格的规定需要统一起来。

第二，有利于将更多行政争议纳入复议渠道解决。新《行政诉讼法》关于原告资格的规定放宽了原告条件，如果复议申请人资格与原告资格保持一致，可申请复议的公民、法人或者其他组织的范围将放宽，这有利于将更多争议纳入复议渠道解决，与复议作为行政争议解决主渠道的地位相对称。

第三，已有制度基础。根据《行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》）第28条的规定，申请人与具体行政行为有利害关系的，复议机关应当受理其申请，与新《行政诉讼法》关于原告资格的规定一致，修改《行政复议法》已经有基础。

（二）对行政复议机关作为共同被告制度的反思

“行政复议机关作共同被告”制度在修法阶段就面临极大的争议，立法者解释“之所以作这样的修改，主要是解决目前行政复议维持率高，纠错率低的问题”⑤信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第73页。。莫于川教授提出的建议稿中也持该方案，理由主要为“这一方案主要考虑到了复议机关作为上级行政机关的特殊资源、审查便利、解决力度和特殊效果等诸多因素。……这种立法模式并没有域外的立法例，可以说是具有中国特色的一次尝试。⑥莫于川等著：《新行政诉讼法条文精释及适用指引》，中国人民大学出版社2015年版，第70页。”从中可以看到复议机关作共同被告制度带有很强的功能主义色彩，试图解决复议维持率过高的问题，但是，这一制度不仅存在诉讼原理方面的缺陷，而且能否真正解决其所针对的问题，仍然是需要观察的。

第一，将行政复议视为行政决定的最终阶段，不符合行政复议与行政诉讼的关系。我国实行行政复议与行政诉讼由行政相对人自由选择的程序衔接模式，这就意味着承认行政复议是与行政诉讼并行的独立存在的行政争议救济机制。作为独立的行政争议解决机制，而非行政决定程序的最终环节，复议机关维持原行政行为的，不应将复议机关作为共同被告。

第二，将争议解决机关作为行政争议的一方当事人，违反了纠纷解决基本原理。行政复议与行政诉讼同为行政争议解决机制，如果复议机关维持了原行政行为，行政争议未能通过行政复议得到解决，行政复议程序终结，公民继续就原行政行为向法院起诉，由法院来解决未能通过复议解决的行政争议，未得到解决行政争议的双方主体在诉讼程序中成为行政诉讼当事人。将复议机关作为共同被告意味着争议解决机关成为诉讼程序中的一方当事人，但是复议机关并非行政争议当事人，不是行政法律关系的一方主体，与诉讼标的没有直接关联，将之作为诉讼当事人不符合诉讼原理。

第三，由于复议机关维持了原行政行为，法院对复议决定的审查主要为程序合法性审查，但是复议机关要派人出庭应诉，应诉工作量大增直接影响复议案件的审理质量。新《行政诉讼法》实施后，行政案件数量大幅增长，复议机关应诉的案件数量也在快速增长，给复议机关带来很大压力，“工作人员不是在法院开庭，就是去法院开庭的路上”即是对这一现象的生动描述。由于复议工作的人员编制比较少，且不能保证他们专职从事复议工作，复议工作人员应诉工作量大增之后，能够处理复议案件的时间精力就更少了，直接影响复议机关对复议案件的办理质量。如国务院某部门通过聘请律师事务所负责复议案件事务办理，而复议工作人员将主要精力放在应诉工作上。在地方，“办一次复议案件就要当一次被告，有的更要参加一、二审两次或重复多次诉讼，工作压力几何级增加。行政应诉工作已从过去的附属性工作，完全转变为与行政复议等量齐观的常态化工作。⑦朱晓峰：《行政复议改革的地方实践与立法建议——基于〈行政诉讼法〉修改对行政复议制度的影响》，《行政法学研究》，2016年第5期。”

第四，复议机关作共同被告并不能解决复议决定维持率高、纠错率低的问题。出现复议机关“维持”现象的主要原因不是因为复议机关作出维持决定不用当被告，而是分散的行政复议体制与行政化的行政复议程序的问题造成的。如果不改变中立性严重缺失的行政复议体制与不公开、缺乏申请人参与的复议程序，对于行政机关而言，可能作为行政诉讼共同被告这种方式并不会对其作出哪种复议决定产生太大影响。