●尹伟/文

一、基本案情

2017年7月，A为逃避无证驾驶车辆违法被处罚，将姓名为B但照片为A的驾驶证（除照片外，其余信息均为B的真实信息）1本拍照后，连同自己的照片交由C（另案处理）为其仿照制作驾驶证1本，并支付了500元的办证费用。随后，C通过微信联系到D（另案处理）制作了姓名为B的驾驶证1本（经检验，该驾驶证系伪造），并给付D人民币150元的办证费用。2018年9月，公安人员将A在其位于本区的家中抓获，并当场查获上述2本驾驶证。2019年2月，公安机关将本案以涉嫌伪造、变造、买卖国家机关证件罪移送检察机关审查起诉。

二、分歧意见

根据本案的案情简要和证据概览，首先可以确定犯罪嫌疑人A有伪造、买卖驾驶证1本的行为。《刑法》第280条的罪刑设置中，并未要求达到相应数量或者满足特定情节的才能够入罪，此外也无相关的司法解释确立应有的立案追诉标准。虽然，《道路交通安全法》第96条第1款以及《治安管理处罚法》第52条规定，伪造、变造、买卖国家机关证件（驾驶证）的行为可以视具体情况予以拘留和罚款，但是治安处罚和刑事处罚二者的界限决定了只有情节轻微的才可予以治安管理处罚。比如行为人本身具有驾驶证，只是遗失后来不及补办方才伪造了拥有自己身份信息的驾驶证的行为，可以考虑只适用治安管理处罚。然而，在本案中犯罪嫌疑人A本身不具有驾驶资格，却伪造了拥有他人身份信息的驾驶证，且使用时间较长，具有刑事处罚性。所以，犯罪嫌疑人A的行为构成伪造、买卖国家机关证件罪，无甚疑义。但是，对于作为制作样本的第一本驾驶证，犯罪嫌疑人A辩称不记得是如何获得的，因而关于犯罪嫌疑人A对该本驾驶证构成何罪，观点分歧颇大。关于本案的司法处理，虽然不涉及数罪并罚之问题，［1］但关系到如何确定罪名适用之关键，在讨论过程中争议焦点有二：一是，根据本案现有证据和事实情况，能否认定犯罪嫌疑人A构成《刑法》第280条的相关罪名；二是，倘若犯罪嫌疑人A构成犯罪，公诉机关如何确定全案应予适用的具体罪名。

针对争议焦点一，有人认为，本案现有的证据可以认定A针对另一本驾驶证构成伪造、变造国家机关证件罪；也有人认为，在无法确认争议驾驶证到底属于“伪造”还是“变造”的情况下，既不能认定其构成伪造国家机关证件罪，也不能认定其构成变造国家机关证件罪，因而对A涉嫌的该节事实应作无罪判定。针对争议焦点二，一种观点认为，对全案应适用伪造、变造、买卖国家机关证件罪；另一种观点则认为，对全案只能适用伪造、买卖国家机关证件罪。

三、评析意见

本文认为，从刑事司法论及诉讼策略的角度而言，对具体个案的司法处理，在尊重事实和证据的前提下，应充分利用法律解释方法，大胆采取包容评价的思维，坚持存疑有利被告人的原则，发挥选择性罪名的优势，达致节约司法资源、避免讼累的司法效果。在上述方法、思维、原则和策略的考虑和推进之下，A针对另一本驾驶证既可以构成伪造、变造国家机关证件罪，也可以构成变造国家机关证件罪，但对全案的罪名适用应权衡和审视《刑法》第280条与280条之一的关系以及第280条下3款罪名的内部脉络，从而确定A的行为构成伪造、变造、买卖身份证件罪。

（一）基本解释

依据本案的案情，A将自己的照片贴在印有他人身份信息的驾驶证上，在对涉案驾驶证性质的判断上，毫无疑问可以确定其为假。但是，这种所谓的“真假”判断，不过是社会生活中的常识认知、一般通念，对于我们准确确定其行为究竟是构成伪造国家机关证件罪，还是变造国家机关证件罪，意义实在有限。毕竟，伪造和变造都符合“作假”的内涵，伪造和变造的国家机关证件都可归属于“假的国家机关证件”范畴。因此，从司法认定的准确性上讲，还必须进一步探究涉案的驾驶证到底是经“伪造”还是“变造”所得。

可是，关于《刑法》第280条第1款“伪造、变造、买卖国家机关证件罪”中的“伪造”“变造”概念，刑法条文及司法解释均没有明确规定。但依体系解释，可以参照相关司法解释对《刑法》第170条之伪造货币罪和第173条变造货币罪中“伪造”“变造”的解释。根据最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)》（以下简称《解释》）第1条规定，仿照真货币的图案、形状、色彩等特征非法制造假币，冒充真币的行为，应当认定为“伪造货币”；对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理，改变真币形态、价值的行为，应当认定为“变造货币”。所以，将前述司法解释的概念界定结合本文所讨论的伪造、变造的对象（国家机关证件），可以合理解释为：仿照真国家机关证件的图案、形状、色彩等特征非法制造假国家机关证件，冒充真国家机关证件的行为，应当认定为“伪造国家机关证件”；对真国家机关证件采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理，改变国家机关证件形态的行为，应当认定为“变造国家机关证件”。

按照本文前述的梳理，针对国家机关证件的“伪造”和“变造”行为，具有一定的相似性，但从实质的社会危害性考察又具有程度不同之别，“伪造”行为的社会危害性大于“变造”行为。论证理由如下：

第一，从文义解释的角度，“伪造”行为的社会危害性大于“变造”行为的社会危害性。由于“变造”行为，是在真实的国家机关证件上进行的再处理，而“伪造”行为则不具有前述基础前提，因而可以肯定的是，“伪造”行为的社会危害性大于“变造”行为的社会危害性，对国家机关对证件的管理秩序以及国家机关本身的公信力之法益所造成的侵害更为严重。

第二，运用体系解释方法，“伪造”行为的社会危害性大于“变造”行为的社会危害性。这种社会危害性大小的比较，可以参照刑法关于伪造货币罪和变造货币罪的罪刑配置找到合理依据，因为罪刑配置反映了立法者对行为危害性大小的判断。具体地从刑法配置的最低法定刑幅度来看，伪造货币罪是“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，而变造货币罪是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”；从最高法定刑幅度来看，伪造货币罪是“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，而变造货币罪仅是“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。可见，经前后两相比较，不管是主刑还是附加刑，也无论是最低刑还是最高刑，变造货币罪的法定刑明显低于伪造货币罪。

第三，从实质目的解释作结，“伪造”行为的社会危害性大于“变造”行为的社会危害性。由前述文义解释的分析可见，“变造”行为是在真实的国家机关证件上进行的再处理，而“伪造”行为则不具有前述基础前提，通俗地讲，“变造”是“真假相杂”，而“伪造”是“彻底的假”，且“伪造”行为所发生的概率远大于“变造”。从法律规范目的的视角，刑法当然更应该打击彻彻底底的作假行为，而不是不加区隔将“真假相杂”和“彻底的假”等量齐观。

（二）回应质疑

当然，有人可能会指摘本文的前述推理和解释有所不妥，并提出两点尖锐批评：一是，明显不符合《刑法》第280条第1款将“伪造”“变造”行为并列的实体法规定，因为针对两种不同行为方式所配置的法定刑是同一的，说明在立法者眼里这两种行为的社会危害性是一样的；二是，根据《解释》第2条的规定，同时采用伪造和变造手段，制造真伪拼凑货币的行为，以伪造货币罪定罪处罚，因此依体系解释，对于伪造国家机关证件和变造国家机关难以区分的，也应将其评价为伪造国家机关证件，而不是认定为所谓社会危害性较低的变造国家机关证件。后一批评意见，很可能会进一步对本文此前所贯彻的体系解释等法律解释方法运用提出质疑，认为本文在逻辑上缺乏连贯性，并有意忽略实体法上的一些不利规定。对此，本文将逐一进行反驳：

一方面，第一点批评意见对法条的解释过于粗放，经不起推敲。虽然，刑法并未就伪造国家机关证件和变造国家机关分列两个罪名，而是作为选择性罪名规定在同一条款中，且共享同一法定刑，但这只能说明在立法者看来，这两种不同的行为方式只是社会危害性大致相当，为减少刑法条文及罪刑设置的繁琐，在同一条款中予以规制，但这种立法结果并不能代表其社会危害性真的就是同一。况且，针对行为社会危害性大小的判断，必须结合罪名所保护法益，以实行行为为核心进行实质判断，从而得出合理结论。因此，对法律条文不能望文生义、机械理解。再进一步，针对类似《刑法》第280条第1款的罪刑设置，司法者在进行量刑时，亦应综合考虑行为方式、对象的差异，分析具体行为的社会危害性，在量刑上予以区别对待，从而才能够做到精准量刑，符合罪刑均衡的基本要求。

另一方面，第二点批评意见则是对法条的误读，缺乏应有的逻辑思考。因为，《解释》第2条规范的前提是“同时采用伪造和变造手段”，说明根据在案证据已经查实所论案件确实采用了“伪造”和“变造”手段，但本文所讨论案件是无法查实到底是采用了“伪造”还是“变造”手段，进而根本不可能具有“同时采用伪造和变造手段”的大前提，因此《解释》第2条不能适用于本案。此外，需要指出的是，《解释》第2条的结论是具有合理性的，如果将既有伪造又有变造货币的行为在社会危害性上属于高度的伪造行为，当然可以吸收低度变造行为，最终以伪造行为定性处罚，变造行为就不再考虑。

所以，在成功反驳完前述的质疑或批评意见后，“‘伪造’国家机关证件行为的社会危害性大于‘变造’国家机关证件”的论点就可以证成了。

（三）事实认定：对涉案驾驶证制作方式的探究

依照物证、鉴定意见等客观性证据，涉案的两本驾驶证，其中一本已经被公安部交通管理科学研究所道路交通事故鉴定中心（以下简称鉴定中心）鉴定为系伪造。犯罪嫌疑人A一直稳定供认，该本驾驶证是其委托C制作的，证人C及D的证言能够相互印证，可以证实该本驾驶证是由A提供驾驶证原样和照片并要求C帮其制作，随后C找到D由D再找到他人制作。在上述过程中，犯罪嫌疑人A已支付相应办证费用，其也不是单纯的购买伪造的驾驶证，还有为了办成伪造的驾驶证提供了对应的样本和自己照片的行为，该行为对于伪造成功涉案的驾驶证具有不可或缺的作用。因此，可以认定犯罪嫌疑人A的行为构成伪造、买卖国家机关证件罪。

另一本驾驶证在鉴定意见中并未出现，经电询侦查机关承办人，其称当时鉴定中心受理人员口头表示，由于另一本驾驶证除了照片不同外材质是真实的，所以就不予鉴定，但该鉴定中心又不出具相关的证明材料说明该拟鉴定驾驶证的材质是真实的。所以，公诉承办人要求侦查机关承办人联系当时负责送检的侦查人员将上述经过予以情况说明。问题是，鉴定中心的受理人员并未经过严格规范的鉴定或检验程序，只是凭经验初步判断该证件的材质是真实的，然而其材质究竟是否为真还是不够确定。况且，上述情况说明也无法有效应对庭审实质化要求下的控辩举证、质证。

此外，虽然B住所地公安机关交通警察支队机动车驾驶人管理所出具的《证明》，证实A所持有的该本驾驶证的证芯编码与系统查询到的B驾驶证的最新证芯编码不一致，可是证芯编码并不是一成不变的，在补换证件后都会发生改变，因此证芯编码不一致并不能否定该驾驶证本身（除照片外）的真实性。但是，不论该本驾驶证的材质是否为真，都不影响对A的处理，理由在于：

首先，无论该本驾驶证的材质真假，都可以利用选择性罪名优势认定A的行为，属于伪造、变造国家机关证件。假如该驾驶证的材质为真，A将B的照片替换成自己的照片，属于变造行为，可以构成变造国家机关证件罪；假如该驾驶证的材质为假，A获得该驾驶证的行为就是伪造国家机关证件罪。由于《刑法》第280条第1款的“伪造、变造、买卖国家机关证件罪”属于选择罪名，在无法确定该驾驶证材质真假的情况下，可以认定其针对该本驾驶证构成伪造、变造国家机关证件罪。因为，不管该驾驶证是伪造或变造的，A的行为都在“伪造、变造国家机关证件罪”的涵摄范围内，这是最基本的逻辑推理结果。

其次，充分利用当然解释方法、包容评价思维以及存疑有利被告原则，可以认定A的行为属于变造国家机关证件。由本文第三部分的研究分析可知，“伪造”国家机关证件行为的社会危害性大于“变造”国家机关证件。至此，按照当然解释的方法和包容性评价的思维，将具有高度社会危害性的“伪造”行为评价为低度社会危害性的“变造”行为，就是合理和正确的。是以，在不能准确认定该本驾驶证的材质本身是否为真，亦即无法确定A获得该本驾驶证是伪造还是变造得来时，可以根据“存疑有利被告”的原则，将其行为认定为是“变造”国家机关证件，构成变造国家机关证件罪。［2］

最后，不管是采用前述利用选择性罪名优势的分析路径，还是选择包容性评价思维的处理思路，就全案而言对A的行为均应该认定为伪造、变造、买卖国家机关证件罪。其中逻辑脉络无比清晰：A针对经鉴定系伪造的驾驶证构成伪造、买卖国家机关证件罪；针对未被鉴定到底是伪造还是变造的驾驶证，要么构成伪造、变造国家机关证件罪，要么构成变造国家机关证件罪。所以，将A针对两本驾驶证的行为方式进行叠加组合，得出的都是构成伪造、变造、买卖国家机关证件罪。

（四）最终定性：对涉案行为适用具体罪名的确定

根据《刑法修正案（九）》第22条的规定，刑法第280条第3款（伪造、变造、买卖身份证件罪）的犯罪行为扩大到“买卖”、犯罪对象扩大到“护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件”。因此，A非法获取涉案两本驾驶证的行为，还构成《刑法》第280条第3款的伪造、变造、买卖身份证件罪。与第280条第1款的伪造、变造、买卖国家机关证件罪相比较，第280条第3款属于特殊法条（罪名），因此对A的行为应以第280条第3款的伪造、变造、买卖身份证件罪认定。

同时，A非法获取后再使用上述证件的行为，也构成《刑法》第280条之一的使用虚假身份证件罪，但这又是其伪造、变造、买卖身份证件的目的行为，二者具有牵连关系属于牵连犯，应择一重处。经比较，使用虚假身份证件罪的法定刑明显低于伪造、变造、买卖身份证件罪。综上，应该对A以伪造、变造、买卖身份证件罪定罪处刑。

注释：

［1］不论选择性罪名的行为方式和行为对象范围几何，只要行为人的行为方式和行为对象符合选择性罪名的选择范围，都只符合一个犯罪构成，只以一罪处罚，而不能数罪并罚。参见南英、高憬宏主编：《刑事审判方法》，法律出版社2015年版，第342页。

［2］这种思路是严格贯彻“存疑有利被告原则”体现，也是选择性罪名的优势所在，其不同于司法机关对选择性罪名的混乱适用。参见陈洪兵：《选择性罪名若干问题探究》，《法商研究》2015年第6期。