朱 圆

（福州大学法学院，福建福州350108）

据统计，截至2014年年底，我国失能老年人接近4000万人。到2030年和2050年，我国的失能老人将分别达到6168万和9750万人。①参见《中国养老机构发展研究报告》，转引自杨团：《中国长期照护的政策选择》，《中国社会科学》2016年第12期。当需要监护的人口达到一定规模时，②我国《民法总则》第21条修改了我国《民法通则》对于无民事行为能力和限制民事行为能力人的定义，不再将无行为能力或限制行为能力的人的范围局限于“未成年人和精神病人”，而是以“是否能够辨认自己的行为”作为判定行为能力的依据。结合我国《民法总则》第21条、第28条和我国《老年人权益保障法》第26条，全部或部分丧失民事行为能力的成年人可以被纳入被监护主体的范畴。笔者于本文所称的监护，除特别说明外，均指成年监护即对成年人的监护。监护制度的不完善可能成为影响社会发展与稳定的重要因素。遗憾的是我国现行法上的监护制度整体上还不成熟，需加快改进步伐。当前，我国的监护法律制度主要以家庭纽带为依托，尚未针对职业监护构建专门立法；与此同时，关于监管和规范监护人履行监护职责的法律规范非常单薄。近年来，我国法学界主要从意定监护制度、监护监督制度、国家所应承担的监护责任角度探讨被监护人的权益保护，而对监护人在履行监护职责过程中所应承担的法定义务和行为标准方面的研究较少，已有的研究成果主要集中于对监护人应当遵循的基本规则如最佳利益规则、尊重被监护人意愿规则的初步探讨。

我国《民法总则》第35条概括规定了监护人的监护职责，包括要求监护人为被监护人最佳利益行事、充分尊重被监护人的意愿。不过，我国《民法总则》所规定的最佳利益规则内容还比较模糊，监护人履行职责的规则尚待进一步细化和完善。在监护法律关系中，被监护人作为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其基本权益易受监护人侵害，特别是，监护人有可能利用其代被监护人做出经济和人身决策的机会为自身谋取利益，或使被监护人的精神和人身利益遭受不应有的损害。因此，法律就监护人履行职责的具体规则做出明确的规定，对于被监护人权益保障来说至关重要。

一、信义规则与被监护人权益保护需求的契合

监护法的功能在于帮助无法自理常规的社会和经济活动者维持个人社会关系、规范监护人的监护行为，从而实现有序的代际传承。③Pat M Keith and Robbyn R.Wacker，Older Wards and Their Guardians，Praeger Publishers，1994，page 21-22.监护法最初发端于罗马时代，其最初的设计目的在于保护那些无法自行管理个人财产者的资产，之后其关注焦点从对被监护人财产利益的保护逐步转向对被监护人生活需要、健康护理和居所的监管。④Barbara A Venesy，Comment，Guardianship Law Safeguards Personal Rights Yet Protect Vulnerable Elderly，24 Akron L.Rev.161，163-164（1990）.对被监护人的权益保护从财产扩展至人身保护，这体现了立法对行为能力缺失者的基本态度。行为能力缺失者被视为享有独立人权的主体，传统上将他们视为国家福利依赖者的观点受到了挑战。⑤Shih-Ning Then:Evolution and Innovation in Guardianship Laws:Assisted Decision-Making，35 Sydney L.Rev.133，138（2013）.当代，监护法的核心目的在于为监护人提供一个法律上的决策者，以保护和照顾那些无法自己做出决策。不能实现自我保护者的人身和财产权益。⑥Ann F.Mines，In Re Guardianship of Larson:Did South Dakota Abolish a Guardian’s Fiduciary Duty？44 S.D.L.Rev.90，96（1999）.

通常说来，虽然自然人有权对自己的人身和财产事由享有处分权，但在监护环境下，被监护人自我处分权的行使为监护人所替代。然而，监护人在代被监护人做出人身和财产决策的过程中存在滥用权力的可能性。基于监护关系中监护人代位被监护人做决策的特性，普通法系国家法院要求监护人对被监护人承担信义义务和信义责任。⑦39 C.J.S.Guardian&Ward，§ 3（1976）.在Appeal of Look案中，法官指出：“监护人与被监护人之间的关系，即便是在准父母作为监护人的情形下，等同于信托受托人与委托人之间的关系。”⑧129 Me.359，152 A.84，86（1930）.

（一）监护环境下被监护人权益具有易受侵害的脆弱性

在监护活动中，被监护人在法律上被视为失去行为能力的主体，监护人取代了被监护人的法律人格，有权代替被监护人做出与其切身利益有关的一切决策。监护的主要内容是监护人代替被监护人做出决策，这就使得监护人有机会借用管理被监护人人身与财产的机会为自己谋取不当利益，进而有必要对监护人进行适度监管。

近年来，被监护人权益保护问题在许多国家的监护立法中得到广泛和切实的关注。事实上，由于监护法具有很深的慈善法根基，直到近几十年西方学者才开始质疑它的基本假设和设定程序的正当性。⑨Pat M Keith and Robbyn R.Wacker，Older Wards and Their Guardians，Praeger Publishers，1994，pp.21-22.对被迫接受监护者而言，一旦为其指定监护人，则他们的人身自由和财产管理自由将被完全剥夺，同时，饮食起居、健康护理决策以及生活其他方面都由监护人来做出决定。基于监护制度对被监护人基本自由的重大影响，应创设科学合理的法律规则以最大程度降低被监护人合法权益受到不当侵害的风险。

现代社会中的监护活动越来越具有复杂性。监护具有持续时间长、涉及内容繁多（包括对被监护人资产的管理、对其生活起居的护理、协助他们支付账单、处理与被监护人有关的法律诉讼、代替被监护人选择疾病治疗的方法）等特点，法律很难对监护人在监护活动的各个环节应如何操作做出明确具体的规定，同时监护人亦不太可能与被监护人就如何履行监护职责进行商定，且监护人时常无法探究到被监护人的真实意思。因此，监护人在履行监护职责过程中享有相当大的自由裁量权。此外，即便监护人履行监护职责不当，被监护人无法“用脚投票”而退出监护或选择其他监护人。所有这一切都导致在监护环境中被监护人的权益保护处于易受侵害的脆弱状态。基于监护环境中被监护人的脆弱性与监护人所享有的广泛自由裁量权，法官或法律在向监护人授予监护权时对他们所寄予的信任和期望超出了其他任何类型的法律关系，且在监护环境下被监护人无力自行维权的事实要求监护人以最高的善意履行职责。

（二）信义法具有抑制机会主义行为的安全阀功能

信义法在普通法系国家历史悠久且占据极为重要的地位。专业化分工日趋成为当代社会的基石。以监护人与被监护人、律师与当事人、董事与公司、代理人与委托人、多种类型的专业服务提供者与委托人为代表，基于专业分工和人际依赖而构建关系的法律主体之间，人们看到的是当事双方地位的不对等：一方具有知识、专业技能或控制力方面的优势，另一方的核心利益则受制于相对方的自由裁量权。对于强势方可能实施的机会主义行为进行持续性的监控，常常是不可能的或不实际的。为此，需要制定法律以对受托人进行有效制约。信义法律制度正是普通法系国家为抑制机会主义行为而设计的主要法律工具。

在普通法系国家，信义法起源于致力实现公平正义的衡平法，可谓是衡平法最重要的组成部分。信义法的核心功能就是抑制机会主义行为的安全阀功能。⑩H enry E.Smith，Why Fiduciary Law is Equitable，in Andrew S Gold and Paul B Miller，Philosophical Foundation of Fiduciary Law，Oxford University Press，2014，Page 261.由于在信义法律关系设立之前人们对受托人可能从事哪些机会主义行为难以准确地预料和防备，信义法致力于在事后对受托人履行受托职责过程中的机会主义行为进行审查。与其他衡平规则一样，信义法更为重视考察当事双方法律关系的实质而不是表象。此外，信义法在长期的发展沿革过程中逐步形成了自己的规则。在普通法系国家，信义法律规则已被公司法、信托法、代理法等吸纳。信义法规则已经不限于传统衡平法的事后矫正功能，它还以明晰的法律规则给当事人的行为提供事前指引。

信义法中的信义义务是一种很高的行为标准，它要求受托人在履行职责时奉行委托人的利益优先于自身利益的准则，并谨慎勤勉地行事。信义义务规则的核心是忠实义务，其传统内容主要包括“禁止获利”规则和“禁止从事利益冲突行为”规则。前者禁止受托人基于其受托地位而谋取利益，后者禁止受托人将个人利益置于可能与代表他人行事的义务相冲突的境地。①Jo hn D.MeCamus，The Evolving Role of Fiduciary Obligation，in Meredith Lectures 1998-1999，The Continued Relevance of the Law of Obligations:Back to Basics，（Montreal Les Editions Yvon Blais；2000），p.198.

对于信义义务的基本精神和制度逻辑，Herschell法官早在1896年就在Bray v.Ford案中有一段精辟的论述：“这是衡平法院的一条不可动摇且刚性的法律规则；……在我看来，信义规则并非建立在道德规则之上，我认为它的创建是基于对人性的了解。它的设置是避免处于信义位置的人受利益而非义务所驱使，并由此让那些他负有义务提供保护的人受到伤害。”②［1896］AC 44 （HL），51-52.Herschell法官的上述观点可以归纳为，信义义务的设定是基于对人天生逐利属性的了解，其目的是抑制机会主义行为。

（三）信义法律制度是财产监护和人身监护均不可或缺的法律武器

监护可以划分为财产监护和人身监护两个部分。在监护人管理被监护人财产的过程中，监护人可能不当转移被监护人的财产，或扣减被监护人的生活开销并将被监护人的财产转移至监护人希望之处。监护人可能限制被监护人的开销，以此为继承保留更多的财产。③George J.Alexander，Premature Probate:A Different Perspective on Guardianship for the Elderly，31 Stan.L.Rev.1003，1003（1978-1979）.事实上，财产监护的性质几乎等同于信托，其实质是由监护人（受托人）代被监护人（委托人）管理资产，在普通法系国家，监护人管理监护财产与信托法律制度的差异仅体现为，监护人不享有对受托财产的所有权，而信托设立后信托财产的所有权转移到受托人名下。

其实，在财产监护和人身监护中监护人均应当就其监护行为对被监护人承担信义义务。一方面，在监护实践中，人身监护与财产监护有时难以截然分开，比如，监护人对被监护人的人身决策如居所、医疗机构的选择等，均可能涉及经济利益。因此，法律要求监护人在此过程中不得谋取个人私利，对被监护人承担包括忠实义务和注意义务在内的信义义务。美国法院曾经判决，要求监护人在涉及被监护人的人身决策中对被监护人承担信义义务。在该案中，被监护人的居住地是美国缅因州的一所儿童福利机构。为维护被监护人权益，美国缅因州法律规定，福利机构不得担任居住于该福利机构内的无行为能力者的监护人。该案中的被监护人Peter C的居所是一家福利机构，该福利机构显然不能担任Peter C的监护人。在法官审理此案期间，Peter C的监护人Barden是该福利机构一半股份持有者的姐姐，同时Barden也是这家福利机构的管理者之一。尽管Barden辩称缅因州法并未对个人作为监护人的资格进行限制，而仅仅限制担任监护人的机构类型，但法官坚持判决Barden不得继续担任Peter C的监护人。其理由是：Barden的特殊身份使人们质疑她能否按法律的要求，绝对忠实地维护Peter C的利益。法官进一步解释，Barden与儿童福利院的特殊关系及作为福利院半个主人的姐姐的身份必然导致这样的后果——Barden至少对福利院怀有同情的考虑，这使得她可能无法忠实地服务于Peter C的利益。如果Barden的决策受她的家庭和雇主因素的影响，当Peter C的教育和护理权益受到侵害时，谁能为Peter C主张权益？法官认为，法律仅仅要求监护人为被监护人利益处理任何利益冲突是不充分的，监护人的身份和处境还必须处于不受利益冲突干扰的状况。④Estate of Peter C，488A 2d 468（1985）.另一方面，人身决策所涉及的事项，即便是不直接涉及财产处分事宜，因其对被监护人基本人身自由的影响，直接关系被监护人的核心利益，这种核心利益对于被监护人的重要性甚至超出了经济利益。比如，监护人对于被监护人健康护理的决策可能违背被监护人的意志，例如，以保护被监护人健康的名义，强制被监护人住院治疗。然而，有统计数据显示非自愿的住院治疗引发的死亡率显著提高。⑤George J.Alexander，Premature Probate:A Different Perspective on Guardianship for the Elderly，31 Stan.L.Rev.1003，1027（1978-1979）.为此，应当充分地运用法律武器制止监护人可能实施的，有意在监护过程中对被监护人进行精神和身体摧残的行为。因此，要求监护人在监护过程中本着最大化被监护人利益的原则，充分尊重和维护被监护人的基本权益，应当是监护人所承担忠实义务的应有之义。

二、我国成年监护法引入信义规则的必要性和可行性

（一）为适应老龄化社会我国被监护人权益保护力度亟待加强

当前，我国监护制度还不甚完善，失能或半失能老龄人受到不当对待的现象广泛存在。⑥一 位美国学者在调研后发现，大多数老年人所受虐待来自其家庭成员，特别是其配偶和成年子女。虐待的原因可能包括虐待者自身的精神疾病或精神性药物滥用、虐待者对被虐待者的经济依赖（即虐待者依靠被虐待者的经济收入作为自己的生活来源，因此对被虐待者自身的开销格外吝啬或苛刻）、虐待者与被虐待者之间的长期紧张关系延续到被虐待者的老年阶段。Mary Twomey et al.，From Behind Closed Doors:Shedding Light on Elder Abuse and Domestic Violence in Late Life，6 J.CTR.Families，Child&CTS.73，75-76（2005）.随着我国逐步迈入老龄化社会，需要监护的老年人数量大幅增加。“一个社会对待生活在其中的老年人的态度深刻揭露了一个被精心遮掩的事实：这个社会运行的基本规则及其最终走向。”⑦Norman Fell，Guardianship and the Elderly:Oversight Not Overlooked，25 U.TOL.L.REV.189，213 （1994）.当被监护群体数量达到一定规模时，监护制度的不完善有可能引发社会的不稳定。此外，每个人都有可能因为重大疾病、自然灾害、意外事故等内在或外在因素而成为被监护的对象。事实上，监护问题是一个关系到公共安全的重大主题。

监护法中的信义规则通过向监护人施以信义义务和信义责任，着力于塑造敬老爱老的监护行为，进而有助于营造良好的社会风气。

（二）信义规则契合我国《民法总则》所设定监护关系的法律属性

1.我国《民法总则》将监护定性为监护人的代理和保护职责

近二十余年以来，监护概念的法律属性不明已经成为我国现行法的重要缺漏，并进而直接影响监护法对监护人所承担法律义务和责任内容的判定。事实上，监护性质是我国民法学界多年争论不休的话题。多位民法学者对于如何界定监护的性质提出了自己的观点，这些观点包括监护权利说、责任说、权利义务统一说、职责说等等。⑧参 见王占明：《再论监护性质》，《太平洋学报》2007年第3期；吴国平、魏敏《监护概念与性质辨析》，《江南大学学报（人文社科版）》2008年第5期；孟勒国、蒋慧、黄鹏：《论监护人性质及监护人的权益》，《法学》1996年第11期。有学者依据我国《民法通则》第18条第1款的规定，并结合监护主要是对被监护人权益的保护等分析，提出监护义务论，即监护的属性是监护人负有保护被监护人的义务。⑨参见孟勤国、蒋慧、黄鹏：《论监护人性质及监护人的权益》，《法学》1996年第11期。还有学者提出监护权利论，主张监护是一种基于身份的权利，是身份权，其依据是我国《民法通则》第18条第2款的规定，即“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”，亲属法上的身份权，在现代意义上本来就以义务为中心。⑩杨立新：《人身权法论》（第三版），人民法院出版社2006年版，第862页。监护职责说基于我国《民法通则》第18条“监护人应当履行监护职责”的规定，结合监护以被监护人利益为本位的分析，主张监护是一种职责。①参见前注⑧，吴国平、魏敏文。特别值得注意的是，我国《民法总则》第33条至第35条将监护定性为“代理职责”，其第34条对监护人职责的规定是：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”除职责认定外，该条款还明确规定监护人与被监护人之间的法律关系是代理关系。

2.信义属性是对监护人所承担代理职责的恰当定性

综观我国学者的上述观点及我国《民法通则》、我国《民法总则》的相关规定，可以发现，学者们对于监护性质的探讨主要停留在对监护本身法律性质的分析，无论是权利说、义务说或职责说，均未能对监护人所承担法律义务和法律责任的性质及内容提供有效的指导或依据。虽然义务说与职责说均主张监护人应当为被监护人利益行事，但监护人所承担法律义务的行为标准却不甚明确。与此同时，义务属性的不明晰也引发了监护责任属性的不明朗。关于监护责任属于过错责任、过错推定责任、替代责任的争议颇多；监护责任立法上的含糊使相关司法实践亦受到诸多困扰。

笔者主张将我国监护法中监护人监护职责下的法律义务定性为信义义务。首先，“信义义务”明确了监护人对被监护人所承担法律义务的基本属性，从而为监护人应如何履行监护职责树立了一面理论旗帜和总括性的规则指引。其次，相比较其他类型的法律义务，信义义务对承担者提出较高的行为准则要求，将其施加给监护人，能够较好保护被监护人的权益。最后，监护人在履行监护职责过程中必然面临诸多需要致力于解决的问题，从而需要立法者提供参照适用的规则。信义义务规则为监护人设定了具有可供参照适用的行为标准，这有助于法律辨别监护人的行为是否违法以及应否承担责任，从而为监护人的权益保护设置了一道屏障。

3.我国监护人义务法律体系需要信义义务与最佳利益规则的共同支撑

我国《民法总则》第35条规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产……”该条对监护人设定了为被监护人最佳利益行事的规则。那么，最佳利益规则是否能够替代信义义务规则呢？

笔者认为监护法中的最佳利益规则内涵非常宽泛，因而其在监护实践中的具体应用具有模糊性。总体而言，最佳利益规则要求监护人在做出监护决策时充分考虑被监护人的最佳利益，该规则经常与“替代决策规则”结合使用。在普通法系国家的监护制度环境下，最佳利益规则是综合适用于多种情形的伞形规则。首先，它可以用于表示指引决策的伦理、法律、医疗和社会价值，例如为孩子进行器官移植所要实现的目标。其次，它可以用于表达在特定情形下，当存在多种选择时如何做出务实和合理的抉择。②L oretta，M.Kopelman，The Best Interests Standard for Incompetent or Incapacitated Persons of All Ages，35 J.L.Med.&Ethics 187，187（2007）.“最佳利益标准”还被广泛应用于具体照料失能者的法律标准，法院对它的界定是“一个合理的人在相似的情形下会如何行事”，它一般用于在患者未明确表达他的喜好时，指引决策者对患者所处环境进行分析并做出权衡。③参 见华盛顿生物伦理学主席委员会：《照护——老龄化社会的伦理护理》（2005年），http://hdl.handle.net/1805/785，2018年11月5日访问。

信义规则与最佳利益规则的设定目标不同，信义规则着眼于强调监护人不得利用被监护人的劣势和监护人自身的监护权谋取私利。需要指出的是，我国《民法总则》第35条所规定的“监护人除为维护被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产”仅表达了信义义务规则对监护人提出的部分要求。信义义务要求监护人不得从事任何获利行为，监护人所承担的信义义务的内容远不止于对处分被监护人财产的限制。

（三）我国职业监护制度的培育呼唤更具操作性的行为规则

当前，我国《民法总则》关于监护人履行监护职责的规定仅见于第35条和第36条，亟需进一步细化完善。我国现行法中的监护法律制度主要建立在以家庭成员或亲友为监护人的传统监护模式基础上，然而，当代社会人口结构、生活模式和养老理念的变迁日益挑战这一监护模式，我国人口老龄化正不断推进职业监护模式。与此同时，现代健康护理的科学化与复杂化、金融资产管理的专业化等因素亦对监护人所须具备的监护能力提出更高要求。事实上，社会对监护人的要求十分繁杂。“一个好的监护人，必须具备打理居所和长期照护、社区资源、管理和维持资产、会计、医疗和生理维护、公共福利以及与老年与失能个体沟通的知识能力。监护人应当锻炼自己的沟通和分辨能力，监测被监护人的生活环境，做出能够最大程度与被监护人的价值观相一致的决策，避免任何的利益冲突，并定期向相关监管机构报告。”④Sally Balch Hurme，Erica Wood，Guardian Accountability Then And Now:Tracing Tenets For An Active Court Role，867 Stetson Law Review 31，867，872（2002）.在以监护日趋复杂化为背景的当代社会，传统以家庭成员为主导的监护模式已经越来越不能适应现实需要。

正是基于传统家庭监护模式已经难以满足社会形势变迁需要的现状，职业监护行业在全世界范围得到广泛发展。我国职业监护模式近年也在积极探索之中。虽然在家庭监护中被监护人权益被担任监护人的家庭成员侵害的情形时有发生，但亲情的存在毕竟为被监护人的权益受损构建了一道潜在的防火墙。在未来职业监护成为社会监护常态的情形下，监护人与被监护人之间少了亲情的纽带，监护法对监护人如何履行职责提出具有可操作性要求的必要性进一步凸显。

信义义务规则所设定的行为标准对监护人而言，既是约束，也因其对监护人所承担义务和责任界限的明确，实际起到保护监护人权益的积极效果。由于监护活动涉及项目繁多，在履行监护职责过程中难免会有过失或过错，或各方对于同一环境下监护人应如何决策可能持不同观点。监护人在何种情形下需要承担法律责任，何种情形下可以免于承担责任，应有一个较明确的参照标准。

由于监护活动的复杂性，立法者不能为监护人设定非常细致具体的行为参照规则，而信义义务规则能够很好地起到“补缺”的作用，它对监护人设定的谨慎勤勉履行职责的标准、将被监护人利益置于优先于其自身利益的地位的要求，均具有相当强的可操作性，且能够涵盖监护活动的多个层面。因此，将监护法律关系定位为信义法律关系，这就基本明确了监护人所承担法律责任的外延，进而能够为职业监护在我国的发展提供相应法律规制和保障。

（四）明晰的监护人法律职责乃是监护法运行的基础

在监护程序设立后，如何保障被监护人的权益不为监护人所侵犯是监护法关注的重心。一些监护法制较成熟的国家设置了监护保障机制、监督机制和变更机制等外部机制，以维护被监护人权益。其中，保障机制主要旨在通过创设专门的监护保障机构，对监护人进行资质认证、岗前培训和上岗后定期培训，以提升监护人的监护能力。监督机制意在对监护人的监护行为进行督察。变动机制对不合格的监护人进行撤换，以及终止不必要的监护。不过，所有监护外部机制的构建和维持都依托于监护人的法律义务和责任制度，即监护人在履行职责过程中应当承担何种法律义务和责任，以及什么样的监护行为可以被认定为失职或损害被监护人权益的行为。

（五）大陆法系国家立法已有引入信义规则的先例

当前，大陆法系国家大多尚未在监护法中纳人信义法律规则，主要大陆法系国家一般以条文列举的方式规定监护人在履行监护职责过程中所应承担的法律义务，并辅之以监护监督及其他外部监护制度。例如，德国法直接列举了禁止性监护行为及需要法院批准的监护行为的基本类型，并强化了监护人的信息报告义务和监护监督制度。⑤参见刘征峰：《被忽视的差异——〈民法总则（草案）〉“大小监护”立法模式之争的盲区》，《现代法学》2017年第1期。法国、奥地利、德国以及日本监护法规定了监护人履行监护职责过程中需要遵循的原则是必要性原则和尊重当事人意思原则。⑥张学军、张镭：《成年监护制度综议》，《江海学刊》2005年第5期。

虽然信义法在大陆法系国家尚未得到广泛接受和应用，但不可否认的是，一些大陆法系国家已将信义法的基本精神和核心规则以成文法形式转化为相关法律规范。比如，《魁北克民法典》第1308条至第1317条规定为他人管理财产者所应承担的法律义务，其内容基本是信义义务的翻版。《法国民法典》第2011条引入了“信托”概念，其规定：“信托（Fiducie）是指一位或多位主体将其财产、权利或证券，或财产、权利或证券的组合，现在或未来，转移给一位或多位将其自身财产与受托财产分离的受托人，要求受托人为指定目的并为受益人的利益而行事。”⑦Ja mes S Douglas，Trusts and Their Equivalents in Civil Law Systems:Why did the French Introduce the Fiducie into the Civil Code In 2007？What Might Its Effects Be？The WA Lecture 2012，QUT Law Review Sep 2013.我国《公司法》第147条和第148条明确规定董事对公司承担忠实义务和勤勉义务，并列举了禁止董事从事的可能有损公司利益行为的具体类型。我国《信托法》第25条至第29条亦将信义法律规则转化成具体适用的规则予以吸收。

我国监护模式的变革要求监护法改变将监护的性质为无偿性和帮助性的固有观念，引入信义规则和理念。事实上，信义规则的引入将有助于从两个方面完善我国监护制度，要求监护人承担信义义务和明确监护人的责任承担标准。

三、对我国成年监护人信义义务法律框架的构想

将监护人的法律义务界定为信义义务，犹如为监护人义务规则树立一面理论旗帜，从而更好指导相关司法实践。如果监护相关法律条文只是列举监护人的权利义务，而不明确其法律属性，则无法站在更高的高度来思考和审视相关法律规则的理论依据以及条文设计，进而将影响相关规则在司法实践中功效的发挥。⑧参见朱圆：《论信义法的基本范畴及其在我国民法典中的引入》，《环球法律评论》2016年第2期。

信义规则设定监护人履行监护职责的核心行为标准。在监护环境中的信义规则既具有一般信义规则的共性，也体现监护行为的个性。具体而言，与其他类型受托人一样，监护人所承担的信义义务主要包括忠实义务和注意义务两种类型。在监护人履行监护职责受专门机构监管的情形下，监护人应承担向相关专门机构进行信息披露的义务。笔者认为，监护环境所具有的特质决定了监护人所承担的信义义务还应当包括充分尊重被监护人的意愿。

以下笔者结合美国监护法的规定来分析和阐述我国监护人所应承担信义义务的基本框架。在监护情形下，两国信义义务规则内容都着眼于对被监护人基本权益的保护，故而应具有趋同性。需要指出的是，信义义务规则在司法实践中的实施要求法官能够深刻理会法律的基本精神，并能够在办案中发挥主观能动性。近年来，我国法院系统正努力推动案例在司法实践中的引导作用，相信这对于我国法移植普通法系国家法律制度后相关法律规则实施效果的提升将起到有力的推动作用。

（一）忠实义务

监护人的监护职责主要包括管理被监护人的财产、安排被监护人的生活以及对被监护人的健康治疗做出决策等。监护人所承担的忠实义务要求监护人在履行监护职责的过程中不得有任何将个人利益凌驾于被监护人利益之上的行为。具体而言，在监护法律环境下，监护人的忠实义务应当涵盖禁止监护人从事自我交易，以及更广泛意义上的监护人不得利用受托权利为自己谋取不正当利益。美国最新监护立法规定，监护人仅在迫不得已时，或是当被监护人能从中获得较大利益时，才可以在履行监护职责过程中从事含有利益冲突的交易，并且，监护人必须将相关交易向所有利害关系方进行披露；监护人的任职若是受法院指定，则应当事先征得法院的同意。⑨D avid M English，Amending the Uniform Guardianship and Protective Proceedings Act to Implement the Standards and Recommendations of the Third National Guardianship Summit，12 NAELA J.33，50-51（2016）.

就财产管理而言，监护人管理监护财产与信托受托人管理受托财产的区别是，监护人不拥有对被监护财产的所有权，被监护财产的所有权归于被监护人，而信托受托人通常拥有信托财产的所有权。监护人管理监护财产中所承担的忠实义务与信托受托人的忠实义务内容相似。具体而言，除非法律明确授权，监护人的忠实义务要求他们不得挪用被监护人的资产，也不得将自己的资产与被监护人的资产混同。在后一情形下，如果有监护人将被监护人的资产以自己的名义进行投资、以监护人的名义出借被监护人的资金、以监护人的名义使用被监护人资金购买债券等情形发生，则无论监护人这么做是否出于善意，只要发生投资亏损或资金减损的情形，监护人均应当为此承担严格责任。⑩Joseph Bassano，J.D.et al.，Guardian and Ward，39 C.J.S.Guardian&Ward § 102（2016）.这是因为，如果立法者不严格禁止监护人将自己的财产与被监护人的财产相混同，则监护人很容易利用混同的机会为自己谋取不正当的利益，比如监护人可能声称被监护人的资产是他本人的资产。此外，对被监护人的资产增减情况进行记录，是监护职责的重要组成部分。如果允许资产混同，则监护人记账工作难度将加大。况且，若监护人破产，债权人可能将被监护人的资产当作监护人的资产予以执行。①Ann F.Mines，In Re Guardianship of Larson:Did South Dakota Abolish a Guardian’s Fiduciary Duty？4 S.D.L.Rev.90，105（1999）.

不过，当监护人是被监护人的至亲家庭成员时，在实践中对监护人是否违反忠实义务的评判应当视情形而定。如果监护人与被监护人之间是夫妻关系，由于夫妻财产混同是夫妻生活的常态，当夫妻关系同时增添了监护内涵时，要求监护人与被监护人的资产实现完全隔离在实践操作中具有一定难度。此外，考虑到夫妻之间关系亲密性和交融性的因素，在实践中人们一般推断夫妻之间的关系是和谐包容的，而不是彼此侵害的，为此，有美国法官主张当夫妻中一方担任另一方监护人时，应当放宽或取消对监护人和被监护人资产隔离的要求。②Ann F.Mines，In Re Guardianship of Larson:Did South Dakota Abolish a Guardian’s Fiduciary Duty？4 S.D.L.Rev.90，91（1999）.这一论断无疑增加了监护环境下忠实义务在实践操作中的灵活性、模糊性和复杂性。事实上，匡定家庭监护人所承担信义义务边界的难点在于如何把握一个适当的度。绝对禁止与被监护人存在利益冲突的家属担任监护人的做法并不可行。配偶、子女或父母等存在利益冲突关系的亲属通常是法院在指定监护人时首先考虑的。

（二）注意义务

在监护法律环境中，监护人所承担的注意义务要求监护人谨慎地履行监护职责，监护人履职应以合理谨慎的第三人行事所应有的谨慎程度为标尺。例如，监护人在做出监护相关的决策时，应充分收集有关的信息，以确保监护决策能够较好保护被监护人的利益、能够反映被监护人的真实意志或有利于维护被监护人的最佳利益。如果监护人具备某种特别技能或经验，则在履行监护职责时应充分运用这种技能或经验。③39 Am.Jur.2d Guardian and Ward §105（Update July 2016）.

（三）充分尊重被监护人意愿的义务

基于监护环境下被监护人权益易受侵害的情况，笔者认为，应当将充分尊重被监护人意愿作为监护人所承担信义义务的一个应有内容。笔者主张，充分尊重被监护人意愿的义务可以理解为监护人所承担忠实义务的延伸义务。事实上，普通法系国家立法和判例早已经要求监护人承担该义务，只是未明确它与信义义务之间的关系。

近年来，监护法的演变和发展体现了监护立法哲学理念化，这一理念即为从传统的家长式介入到转变为对被监护人人权的充分尊重。这种变化在全世界多个国家和地区得到充分体现。④Canadian Center for Elder Law，Comparative Analysis of Adult Guardianship Laws in BC（British Columbia），New Zealand and Ontario（2006）.新的监护理论要求在任命监护人时法院应秉承“最低限度干预”的理念，这意味着，法院授予监护人的权利仅包括向被监护人提供生活需要和（或）财产管理所必须的权利，被监护人可以享有最大程度的独立性和自我决策权。正如美国哥伦比亚特区法典所规定的，“法院行使本法所赋予的权利应致力于鼓励能力欠缺主体的自我独立和自我依存能力的最大化，法院所发布的指令仅限于填补个人智力和适应力之欠缺或其他情形所必须”。⑤DC Cide §21-2055（2012）.

基于法院对监护人所享有监护权利的上述限制，监护人在履行监护职责时必须以尊重被监护人意愿为出发点。近年来，为进一步调整监护人的监护行为，美国、加拿大等西方国家的立法者为监护人制定了明确的行为标准，力促被监护人参与决策、替代决策标准和最佳利益标准的运用。替代决策标准要求监护人选择如果被监护人能够自己做出决策，应该会采取的项目。最佳利益标准要求监护人选择能对被监护人带来最大利益的项目。

首先，监护人仅应在被监护人自我决策受到限制的情形下才能做出与监护相关的决策。在可能的情况下，监护人应鼓励被监护人参与决策过程，让被监护人自己决策或培养监护人管理自己财产的决策能力。⑥D avid M English，Amending the Uniform Guardianship and Protective Proceedings Act to Implement the Standards and Recommendations of the Third National Guardianship Summit，12 NAELA J.33，43（2016）.

其次，监护环境灵活多变，有时坚持适用替代决策标准可能不利于维护被监护人的基本权益，监护法应当明确监护人在面临不同类型决策选项时，适用的是替代标准还是最佳利益标准，或根据具体情形斟酌适用。⑦Linda S.Whitton，Lawrence A.Frolik，Surrogate Decision-Making Standards for Guardians:Theory and Reality，2012 Utah L.Rev.1491，1492（2012）.此处笔者试以一例说明适用不同的决策标准在实践中可能产生不同结果。A拥有大额的退休财产，并时常资助以保护濒危动物为主要工作内容的环境保护组织。在多个场合，A告诉她的侄女B，她更愿意出资保护濒危的动物，而不是为自己积聚资产。在A头部遭受严重撞击失去行为能力后，B被任命为A的监护人，由于A的资产总量有限，B面临着延续A向环保组织捐赠资产的做法，与将A的资产用于支付A现在享受的家庭护理服务两者之一的选择。如B继续向环保组织捐赠A的资产，则A的资产将不足以支付维持A生活所需的护理费用，那么B应该如何做出决策，是仍然贯彻A先前的意愿继续实施捐赠还是将A的资产留用支付其后续的生活支出？如果B安排将A迁移到由政府提供资助的住所（居住条件劣于A当时的家庭护理），则A剩余资产将足以支持对环保组织的捐赠及护理开支。在这个例子中，B如果遵照最佳利益标准行事，则应该将A剩余的资产用于维持A的家庭护理支出，并停止捐赠，以实现A个人生活品质的最优化。B如果遵照替代决策标准行事，则B应揣摩A的意愿，其结果是B遵循A先前的指令，维持对环保组织的捐赠支出，并将A移送至由政府资助的居所。⑧L inda S.Whitton，Lawrence A.Frolik，Surrogate Decision-Making Standards for Guardians:Theory and Reality，2012 Utah L.Rev.1491，1504（2012）.

此外，在运用替代决策标准时，还需要考虑时间推移导致决策背景和环境发生变化，被监护人原先表达的意愿不再适应新情势的情况。假设这样一种情形，被监护人长期以来将其退休资产的90%用于投资她本人曾经为之工作了35年的XYZ公司的股份，XYZ公司先前总是支付高额分红，因此持XYZ公司股份是一个明智的退休金投资策略。在被监护人因疾病失去行为能力后不久，XYZ公司的营利能力和分红下降了70%。在这种情况下，一个合理的投资策略应当是退出XYZ公司转而投资其他公司。⑨L awrence A Frolik&Linda S.Whitton，THE UPC Substituted Judgment/Best Interest Standard for Guardian Decisions:A Proposal for Reform，45 U.Mich.J.L.Reform 739（2012）.因此，对替代决策标准的运用还需要结合另一个标准即合理标准或最佳利益标准。较完善的监护法应当明确规定最佳利益标准和替代决策标准何者优先适用，或赋予监护人一定的自由裁量权。

四、我国成年监护人责任制度的重构

我国《侵权责任法》第32条整体地规定了监护人的无过错责任，对于无过错责任的规定，不少学者提出了批评意见。⑩参 见金可可、胡坚明：《不完全行为能力人侵权责任之检讨》，《法学研究》2012年第5期；郑晓剑：《侵权责任能力与监护人责任规则之适用》，《法学》2015年第6期，孙玉红：《我国监护人责任规范的反思与再解读》，《法律科学》2016年第1期。学者质疑以无行为能力或限制民事行为能力人是否有财产作为判定有关当事人责任承担依据的合理性，同时对监护法向监护人设定“补充责任”和“无过错责任”提出批评。对于如何重构我国监护人责任制度，学者们各抒己见，尚未形成共识。

监护人的责任问题处于侵权责任法与信义法的交集区域。对监护人而言，履行监护职责可能引发的法律责任包括监护人对被监护人承担的责任，以及监护人对第三人承担的责任。前者跨越信义法与侵权责任法两个领域，后者主要受侵权责任法调整。侵权责任法在设定监护人的责任边界时，应以监护人的身份和职责作为认定依据，因此，信义法的引入对于监护人的责任认定具有决定性作用。

（一）监护人对第三人的法律责任应为过错责任

1.监护的性质决定监护责任乃是过错责任

我国监护法基于监护人与被监护人之间存在监护法律关系，要求监护人承担无过错责任。笔者认为，监护关系的存在本身不能成为监护人对第三人承担责任的归责事由，监护人对第三人承担责任的归责事由只能是监护人自身的过错或过失。由于监护关系为监护人设定并非天然职责的负担，监护人提供监护服务是出于亲情、善意或对监护报酬的期待。与其他信义法律关系一样，监护关系中的受托人不应承担无过错责任。为体现对监护人承担监护职责的支持、鼓励和保护，美国《监护和保护性程序统一法》明确规定“监护人不应仅基于监护关系的存在对第三方承担责任”。①Unif.Guardianship and Protective Proceedings Act of 1997 § §209（b），316（b）.

如果监护人在履行监护职责过程中存在过错，并由此导致被监护人侵犯第三人的权益，此时，监护人既违反对被监护人承担的法律义务，也需要对受害者承担侵权责任，从而构成责任竞合。侵权责任法对监护人的责任设计应当立足于监护法律关系的本质。监护人作为被监护人的管理者和守护者，承担防止被监护人实施侵害他人权益行为的注意义务，监护人仅在违反注意义务的情况下对第三人承担侵权责任，而不应要求监护人承担无过错责任。美国侵权责任法对监护人适用的是过错责任，且尚处于起草状态的美国《侵权责任法第三次重述》规定了基于特殊关系而向第三人承担侵权责任的情形，其中护理者（监管者）与被护理者（被监管者）之间的关系属于“特殊关系”的一种类型。在这种特殊关系中，行为者就护理关系范围内被护理者（被监护者）对第三人可能产生的风险对第三人承担“合理注意义务”（美国《侵权责任法第二次重述》对此规定的是“合理谨慎义务”）。

2.监护活动应当得到立法的鼓励与支持

我国老年人的养老和监护未来将依赖于个人、社会组织和国家的协力解决，在国家财产有限的情况下，鼓励社会力量参与创办专业养老和监护机构应当是国家政策的取向。如果要求社会监护机构承担无过错责任，将会抑制社会力量创办监护机构的积极性，进而增加国家的资金和管理负担。此外，家庭在分担国家和社会对公民的照护责任方面功不可没。基于这一理解，我国监护法应当积极鼓励和保护家庭监护活动，要求作为监护人的亲属承担过错责任，应当是相关立法政策的选择。

3.构筑维护侵权受害者权益的三道防线

将监护人责任类型认定为过错责任，并不必然导致侵权行为受害人的赔偿请求权受损，因为，可以通过其他侵权法律制度的设计来实现对受害人的权益保障。

首先，确立被监护人的独立民事责任能力，②自 然人的民事责任能力，指的是自然人对其实施的不法行为承担民事责任的资格或能力。参见刘保玉、秦伟：《论自然人的民事责任能力》，《法学研究》2001年第2期。即在认定侵权行为实施者是否应承担法律责任时适用客观标准。目前，客观标准已得到法国、美国等国立法的采纳。③参见郑晓剑：《侵权责任能力与监护人责任规则之适用》，《法学》2015年第6期。客观标准指的是，无论行为人主观判断和感知力如何，只要其客观实施了侵权行为，则应当承担侵权责任。多年以来，智力或精神障碍者的责任能力问题一直是侵权法领域学者争议的焦点。成年被监护人通常无法准确判断和控制自己的行为。如果将被监护人认定为有独立责任能力的主体，则违反了侵权责任法以行为人“主观过错”程度作为判定行为人应否承担责任的基础的通常做法，对无法控制自己行为的被监护人而言并不公平。主张侵权法应当采取客观标准的理由可以归纳为如下几个方面。其一，如果在两个无辜的人之中必须选择一个受害者，那么应当选择造成事故的那一方。其二，通过构建要求智力或精神失常者承担责任的法律，可以促使对他们的财产享有利益的主体采取措施以减少侵权行为的发生。其三，担忧如果允许将智力或精神障碍作为抗辩理由将导致某些人假称自己患有精神疾病以逃避责任。其四，担忧由此可能在侵权法领域植入在刑法适用中令人困惑且失望的精神评判标准。④J.A.Bryant，Jr，Liability of Insane Person for His Own Negligence，§ 2，Summary and Comment，49 A.L.R.3d 189（Originally Published in 1973，weekly updated to make current。其五，对法官来说，要准确区分和辨别行为人是否存在精神或智力问题具有很大难度，而适用客观标准可以有效减少其负担。

其次，立法者可以明确监护人在照管被监护人过程中承担合理谨慎义务。如监护人违反该义务并由此导致被监护人实施侵害行为，则监护人本人需要对受害者承担赔偿责任。

最后，运用侵权受害者的保险制度和社会民众的自我防御措施。当代社会的保险制度越来越发达和完善，如果办理了保险手续，财产保险、人身保险均能够对侵权受害者提供相应赔偿。另外，社会公众适度的自我防护措施也有可能使其免受侵害。

（二）监护人责任的类型化

就监护人对被监护人的责任而言，一旦明确了监护关系的信义属性，在信义法的框架下，基于监护人的受托人身份，监护人仅在其行为违反信义义务的情形下才对被监护人承担相应的法律责任。换言之，判断监护人的行为是否存在过错的依据应是信义法律规则。例如，就监护人所承担的注意义务而言，若监护人在保管、护理或处置被监护人财产的过程中存在过失并导致财产损失，则应承担赔偿责任。当然，监护人也可能因违反其他法律，如刑法或侵权责任法，而对被监护人承担法律责任。

监护人对第三人的责任涉及的问题可以划分为两个层面，即监护人在履行监护职责过程中实施的直接侵害第三人权益的侵权行为，以及监护人因被监护人对他人的侵权行为而承担的法律责任。由于第二种情形笔者在本文中已经论及，此处不再赘述。监护人在履行监护职责过程中如果直接实施了对第三人的侵权行为，则监护人应当对此承担个人赔偿责任，此种侵权责任的承担不受信义法律关系的影响。在这种情形下，一方面，侵权行为乃监护人直接对第三人实施，因此监护人应直接对该行为负责；另一方面，信义法律关系与雇佣关系不同，特别是，这两类法律关系中主体间的控制程度存在显著差异，在信义法律关系中，由于监护人对如何履行监护职责享有很大的自由裁量权，信义关系的存在不能成为监护人逃避责任的借口。值得注意的是，美国一些州的法律规定，监护人直接实施的对第三人的侵权行为在特殊情形下可由被监护人承担赔偿责任，例如监护人对于侵权行为的发生并无过错，或被监护财产因侵权行为而得利。⑤Ralph H.Folsom，Incapacity，Powers of Attorney&Adoption in Conn.§ 4:10（3rd ed.），March 2016 Update，Fiduciary Liability.其合理性在于，如果监护人对于侵权行为的发生无过错，则侵权行为的发生应归因于监护职责的履行；如果监护财产因侵权行为而得利却由监护人承担赔偿责任，被监护人事实上获得了不当得利。在这两种情形下，从公平的角度考虑，应当由被监护人在其财产范围内承担赔偿责任。