● /文

一、案情简介

2014年4月起，周某某、王某某（系夫妻关系，周某某于2016年1月因病死亡）等人未取得任何审批手续，以排险为名在A市某林场非法开采矿石并出售。2015年5月13日，A市检察院的上级部门对周某某违法采矿并出售的行为进行了调查。2015年8月26日，A市国土局到该地点进行巡查。2016年3月21日，A市国土局向现场人员送达《责令停止违法行为通知书》，责令立即停止违法行为，听候处理。2016年3月22日，A市国土局对周某某之妻王某某和勾机司机汪某作询问笔录。

2016年3月24日，A市检察院向A市国土局发出检察建议，要求立即依法采取有效措施，对周某某、王某某非法开采并出售矿石的行为进行处理。2016年3月29日，A市国土局向A市政府汇报相关情况。2016年4月7日，A市国土局对证人王某家等两人进行了调查。2016年4月25日，A市国土局协同检察院、公安局、镇政府等部门进行了实地勘查。2016年6月2日，A市国土局委托地质勘查中心进行现场勘查鉴定，该鉴定部门于2016年6月17日作出鉴定报告，结论为花岗岩矿出材量为72270立方米。2016年6月23日，A市国土局给A市检察院出具《关于某屯非法采石行为的情况说明》。2016年7月4日，A市国土局向省国土资源厅执法局汇报案件进展情况。2016年8月1日，A市国土局正式立案后，委托A市价格认证中心对价格进行鉴定，该鉴定中心于2016年8月9日作出价格鉴定，结论为55元／立方米，造成国家损失3974850元。2016年9月2日，A市国土局向上一级国土局进行了汇报。2016年11月4日，A市国土局将该案件移送至A市公安局，公安局于2016年11月25日对该案立案侦查。

A市检察院于2016年10月11日向A市法院提起行政公益诉讼，请求：（1）确认被告A市国土局对周某某、王某某违法采矿行为未依法履行监管职责违法；（2）判令被告A市国土局对违法行为人王某某的违法行为依法进行处理。

在诉讼过程中，A市检察院经一审法院释明后撤回第二项即：“判令被告A市国土局对违法行为人王某某的违法行为依法进行处理”的诉讼请求。

一审判决：（1）准予A市检察院申请撤回“判令被告A市国土局对违法行为人王某某的违法行为依法进行处理”的诉讼请求；（2）驳回A市检察院“确认A市国土局对周某某、王某某违法采矿行为未依法履行监管职责违法”的诉讼请求。

A市检察院不服一审判决提出上诉。

二审法院驳回上诉，维持原判。

二、案件聚焦的关键问题

本案是一起检察机关提起行政公益诉讼败诉的案件。败诉的原因值得深思。就法律层面而言，诉讼请求问题是本案败诉的核心问题。诉讼请求的基础是否扎实，提出的诉讼请求是否得当，诉讼请求的撤回是否存在问题，诉讼请求是否需要变更等问题，都是本案必须解决的法律问题。

三、法律问题剖析

（一）诉讼请求之基础

诉讼请求之基础包括法律基础和事实基础。

1.行政公益诉讼请求之法律基础。2015年全国人大常委会授权最高人民检察院在北京、内蒙古、吉林等十三个省、自治区、直辖市在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展提起公益诉讼试点，该授权就是试点期间行政公益诉讼请求的法律基础。2017年6月27日，修改后行政诉讼法明确规定检察机关有权提起行政公益诉讼。法律明确授予检察机关行政公益诉讼诉权，这是检察机关行政公益诉讼请求的法律基础。

本案系试点地区检察机关在试点期间提起的行政公益诉讼，一审判决时，法律已经明确授权检察机关有权提起行政公益诉讼。A市检察院系公益诉讼试点单位之一，有行政公益诉讼诉权。A市检察院就资源保护领域发生的A市国土局不依法履行法定职责提起行政公益诉讼符合法律规定，在法律层面不存在问题，具有行政公益诉讼请求的法律基础。

2.行政公益诉讼请求之事实基础。按照试点期间的规定以及行政诉讼法的基本精神，检察机关提起行政公益诉讼必须具备四项基础事实。一是国家利益或者社会公共利益受到侵害的事实。二是负有监督管理职责的行政机关面对两益受损的事实违法行使职权或者不作为，导致两益受损的状态维持或者加剧的事实。三是检察机关提出诉前检察建议督促行政机关依法履行职责的事实。四是行政机关收到检察建议后仍不依法履行职责的事实。其中，第一、第二项事实是检察机关提出检察建议的事实基础，第三项是提起行政公益诉讼的前置程序，第四项是行政公益诉讼请求的事实基础。这四项基础事实存在内在联系，层层递进，一环扣一环。没有前一项事实基础，必然没有后一项事实的存在。

检察建议的内容决定了下一阶段的诉讼请求，检察建议的内容应当与诉讼请求一致。这是由行政公益诉讼的目的决定的。行政公益诉讼旨在督促行政机关依法履行职责。按照行政公益诉讼制度的设计，督促行政机关依法履行保护公益职责分两步，第一步就是检察机关向具有保护公益职责而没有依法履行职责的行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。如果行政机关能够接受检察建议依法履行职责，行政公益诉讼制度设计的目的就已经实现。如果行政机关收到检察建议以后仍不依法履行职责，行政公益诉讼制度设计了第二步，即检察机关向法院提起行政公益诉讼请求法院判决行政机关依法履行职责。行政公益诉讼审理的核心就是行政机关收到检察建议后是否依法履行职责。这就要求检察建议的内容必须也应当是建议行政机关依法履行职责。检察机关提出的检察建议内容与诉讼请求内容也应当高度一致。而且还必须紧紧围绕行政公益诉讼的目的，即督促行政机关依法履行职责。

行政机关收到检察建议后是否依法履行职责这一事实，决定了检察机关提起行政公益诉讼的诉讼请求。

本案中，A市检察院于2016年3月24日向A市国土局提出检察建议。在提出检察建议以前，2014年4月起，周某某、王某某等人未取得任何审批手续，以排险为名在A市某林场非法开采矿石并出售。2016年3月21日，A市国土局向现场人员送达《责令停止违法行为通知书》。 2016年3月22日，A市国土局对周某某之妻王某某和勾机司机汪某作询问笔录。说明第一项基础事实已经存在，因为非法采矿导致国家利益受损。但是第二项A市国土局违法履行职责或者不履行职责的事实不明。客观事实是A市国土局已经开始履行职责，作出了行政命令，责令停止开采，并开始调查。只是尚未对违法相对人作出行政处罚决定。可能行政机关这两个行为是因为得知了检察机关介入调查，并将制发检察建议而匆忙履行职责。但不能否认这一事实。不管行政机关是因为检察机关介入调查还是因为其他原因而积极依法履行职责，都实现了行政公益诉讼制度的目的。可见，本案中，检察建议的基础不扎实，将本应暂缓发出或者不需发出的检察建议发出了。

在提出检察建议以后，第一个月内，A市国土局积极向A市政府汇报相关情况，对证人进行调查，协同检察院、公安局、镇政府等部门进行了实地勘查。一个月以后，A市国土局正式立案调查，先后委托进行现场勘查鉴定、价格鉴定，向上一级国土局进行汇报，将该案件移送至A市公安局。虽然检察建议要求A市国土局在一个月内回复，A市国土局确实没有在一个月内向A市检察院回复。但是A市国土局不论是在第一个月内还是在第一个月以后，都在积极履行职责，未有懈怠。

那么，A市国土局未按照检察建议的指定时间内回复是否是不依法履行职责行为呢？答案当然是否定的。首先，检察建议上指定的回复时间不是法律、行政法规对行政机关的要求，不是行政机关的法定义务。其次，检察建议的核心内容是建议行政机关依法履行职责，而不是回复。最后，司法解释规定行政机关收到检察建议后应当是规定期间内书面回复，旨在督促行政机关依法及时履行法定职责，对检察建议给予高度重视并积极响应。本案中，A市国土局在收到检察建议后，及时与包括A市检察院在内的相关部门沟通协调，勘察现场。积极依法履行职责，以自身的实际行动对检察建议作出了回应，A市检察院也应当知晓上述事实。A市国土局对检察建议迟延作出书面回复，不构成实质性的违法。可见，A市国土局收到检察建议后不依法履行职责的情形不存在，A市检察院提起行政公益诉讼请求的事实基础欠缺。

（二）诉讼请求之确定

行政公益诉讼旨在诉请法院判决行政机关依法履行职责。诉讼请求必须围绕行政机关的职权，针对其应当依法履行而违法履行或者没有履行的职责提出。行政机关应当依法履行的职责可能有多项，如果存在有一项应当履行而没有履行的，可以诉请法院判决行政机关履行该项职责；如果有多项应当履行而没有履行的，可以诉请法院判决行政机关履行这几项职责。诉讼请求应当具体明确，不宜简单概括为要求行政机关依法履行职责。如果行政机关应当依法履行多项职责，其已经履行其中一项或者多项，是否就算已经履行了职责呢？为了避免产生不必要的分歧，诉讼请求应当细化到每一项应当履行的职责。而且还必须与先期提出的检察建议内容相呼应。如果先期的检察建议中提出了多项建议履行的职责，诉讼请求针对的就是这几项建议中尚未履行的部分。如果检察建议的内容都已经履行到位，就不存在提起行政公益诉讼的事实基础了，也就不需要明确诉讼请求了。

本案中，A市国土局依法负有对矿产资源监督管理职责。按照《矿产资源法》第39条的规定，对于未取得采矿许可证擅自采矿的，A市国土局的职责是一命令一处罚。命令有两项，一是责令停止开采，二是责令赔偿损失。行政处罚是没收，即没收采出的矿产品和违法所得，没收同时还可以并处罚款；A市国土局可以根据案情自由裁量是否决定并处罚款。对于拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，A市国土局的职责是移送司法机关处理。

A市国土局在A市检察院提起行政公益诉讼以前，已经向违法行为人送达《责令停止违法行为通知书》，尚未责令违法行为人赔偿损失，尚未对违法行为人行政处罚。因此，A市检察院提出的诉讼请求可以有两项，一是诉请法院判令A市国土局责令违法行为人王某某赔偿损失，二是诉请法院判令A市国土局对违法行为人王某某行政处罚。

本案中A市检察院提出的第二项诉讼请求尚在合理的范围内，但第一项诉讼请求值得商榷。在2015年7月2日最高人民检察院《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》中规定行政公益诉讼的诉讼请求是：检察机关可以向人民法院提出撤销或者部分撤销违法行政行为、在一定期限内履行法定职责、确认行政行为违法或者无效等诉讼请求。该项规定中的“确认行政行为违法”与《行政诉讼法》的规定有一定冲突。《行政诉讼法》中的确认行政行为违法只能在特定情形下出现，一是原告诉请撤销行政行为，法院认为不能撤销或者不需要撤销，可以判决确认行政行为违法；二是因行政机关改变原违法行政行为，原告变更诉讼请求要求确认原行政行为违法。可见，确认行政行为违法不能直接作为诉讼请求，作为诉讼请求最多只能在变更诉讼请求的情形下才能出现。2018年3月实施的“两高”《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《检察公益诉讼解释》）第24条的精神与《行政诉讼法》的规定一致，确认行政行为违法可以在变更原诉讼请求的情形下出现。在“不履行法定职责”之诉中，被诉行政机关是否存在未依法履行法定职责的违法行为，只是法院判断被诉行政机关应否履行法定职责的事实基础和前提，而不应成为单独的诉请和判项。A市检察院将“确认被告A市国土局对周某某、王某某违法采矿行为未依法履行监管职责违法”作为一个单独的诉讼请求是不妥的。

（三）诉讼请求之撤回

法律已经明确授权检察机关有权提起行政公益诉讼，说明检察机关有行政诉讼诉权。提出诉讼请求、撤回诉讼请求（包括撤回部分诉讼请求、撤回全部诉讼请求）都是诉权的应有内涵。检察机关在行政公益诉讼中撤回诉讼请求具有法理上的基础。检察机关提起行政公益诉讼的目的在于督促行政机关依法履行职责。如果行政机关在行政诉讼案件审理期间已经纠正违法行为或者依法履行职责，检察机关提起行政公益诉讼的目的已实现，继续诉讼已经没有实际意义，是对司法资源的浪费，这时检察机关撤回诉讼请求就是最佳选择。如果行政机关在行政诉讼案件审理期间纠正了部分违法行为或者履行了部分职责，检察机关可以撤回相应部分的诉讼请求。《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《试点实施办法》）第49条和《检察公益诉讼解释》第24条都有检察机关可以撤回起诉的规定。撤回诉讼请求在法理和法律规范上都没有障碍。

本案中，A市检察院撤回“判令被告A市国土局对违法行为人王某某的违法行为依法进行处理”的诉讼请求没有法律上的问题。A市检察院诉请法院判决A市国土局履行职责的诉讼请求只有这一个，该诉讼请求一经撤回，A市检察院诉A市国土局不履行职责之诉即可审理终结。A市检察院另一诉讼请求“确认被告A市国土局对周某某、王某某违法采矿行为未依法履行监管职责违法”无独立存在的依托和诉讼价值，对此，前文已有论述。

（四）诉讼请求之变更

诉讼请求的变更也是诉权的当然内容之一。原诉讼请求不当或者原诉讼请求已经客观上得到实现，原告还希望继续诉讼，不愿意撤诉，当然可以变更诉讼请求继续诉讼。变更了诉讼请求，相当于新的诉讼，法院可以安排新的举证期限，重新质证等。行政公益诉讼中，如果检察机关认为提出的诉讼请求不当，请求法院变更诉讼请求，符合诉权的基本原理，法院应当支持。如果行政机关在案件审理过程中纠正了违法行为或者依法履行了职责而使检察机关的诉讼请求全部实现，检察机关不想撤诉的，可以变更诉讼请求，请求判决确认行政机关的原行政行为违法。《试点实施办法》和《检察公益诉讼解释》没有针对因诉讼请求不当而变更作出规定，但是明确了被诉的行政机关在案件审理过程中纠正违法或者依法履职的情形下，检察机关可以变更诉讼请求，要求确认原行政行为违法。

本案中，A市检察院没有变更诉讼请求。客观上也不存在变更诉讼请求的事实基础。变更诉讼请求存在的基础是在案件审理过程中被告行政机关纠正违法或者依法履职。A市国土局在行政公益诉讼案件审理过程中只有一个行为，即将案件移送公安机关处理。这一行为可以视为A市国土局在积极履行职责，从表面上看，符合变更诉讼请求的事实条件。但是，客观上，A市国土局在检察机关提起公益诉讼前，也在积极履行职责。本案的诉讼请求“判令被告A市国土局对违法行为人王某某的违法行为依法进行处理”的事实基础不足。

综上所述，本案中，A市检察院提出的两个诉讼请求，其中，“确认被告A市国土局对周某某、王某某违法采矿行为未依法履行监管职责违法”这一诉讼请求无独立存在的合理性，该诉讼请求提出显属不当；“判令被告A市国土局对违法行为人王某某的违法行为依法进行处理”这一诉讼请求无相应的事实基础，且在诉讼过程中被撤回。本案的败诉也就是可以预见的了。