徐倩莹

（华东政法大学，上海 200050）

一、行政惯例适用的合法性依据

（一）行政惯例在司法审判中的适用

在行政法领域“关于行政上同一或具有同一性的事项，经过长期的、一般的、继续的或反复的施行，则即可认为已成为行政上措施的通例”[1]，即我们通常所论的行政惯例。近些年来随着行政法领域的不断革新，我国学者逐渐突破主流观点的束缚，认为行政法的渊源不仅包括宪法、法律、行政法规、规章、法律解释等成文法渊源，也应将民间习惯、司法先例、行政惯例、法理与行政法的一般原则、学说、政策等形式各异的非成文渊源纳入[2]。其中行政惯例逐渐在我国行政法实践中崭露头角，从最开始的影响行政机关的内部行政行为到指导行政机关行政裁量的实施再到现如今迈入行政审判领域，一度成为司法个案的裁判依据，行政惯例的发展可谓是大踏步式前进。

霍姆斯认为：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”[3]。若单从形式上看，法律发展的过程是逻辑的，而实际上法院做出的每一个新的判决，往往都是根据已有的先例。而隐藏在这些先例背后的习惯、信仰和需求才是先例具有合法性的基础，这无疑肯定了判例在美国等判例法系国家的崇高地位。我国作为成文法国家，目前尚无判例法存在。但是自2010年开始，最高人民法院发布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》、最高人民检察院发布《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》，由此确立了我国指导性案例制度，此后“两高”每年会依照规定发布一定数量的指导性案例。尽管指导性案例并不能等同于西方国家的判例，但是其在实际审判中发挥的作用确实不容小觑。“两高”每年发布的行政类指导案例中，不乏有依据行政惯例判决的案件。第135号指导案例吴小琴等诉山西省吕梁市工商保险管理服务中心履行法定职责案可谓是最高院颁布的第一例依照行政惯例判决的案件，这对于我国依照成文法进行行政审判无疑具有重要启示。本案中原告吴小琴等2人以“丈夫所在煤矿公司自2002年至2007年均以不定期方式缴纳社会保险，且该做法得到当地社保管理中心许可，理应享受国家社会保险”为由，将认定“因所在煤矿公司未遵照2007年新出台规定——在一定期限前缴纳社会保险——而无法享受社保待遇”的吕梁市工伤保险中心诉至吕梁中院。经过审理，山西高院最终认定：这种不定期缴纳社会保险费用的方式在当地工伤保险管理实际工作中已形成习惯性做法，企业和职工均认为已合法参加工伤保险并享有保险待遇，且不存在过错，该信赖利益应予保护。吕梁工伤保险中心未认可按行政惯例缴费的方式，侵犯了原告的信赖利益，故行为违法[4]。法院认定即使当事人所在企业没有按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定在限期内缴纳社会保险，但由于吕梁市工伤保险中心的日常习惯性做法让当事人产生了信赖利益，即可采用不定期方式缴纳工伤保险，所以当事人完全有理由相信自己已经参加了工伤保险并且能够获得相应保障。本案中法院并没有依照2007年颁布的《社会保险费征缴暂行条例》来审判，而是认定吕梁市工伤保险中心的“惯常做法”长期存在并且得到该地居民所确信形成了行政惯例，进而依照行政惯例判决该案中的行政机关违法。

行政惯例的适用并非偶然，在最高院发布的指导案例第152号“尹荷玲案”中也同样适用了行政惯例。尹荷玲以台州市国土资源局椒江分局违反相关法律规定不批准其申请宅基地自建房为由将其告上法庭，台州市玉环县人民法院一审判决原告胜诉。被告以宅基地的审批权为乡镇人民政府，自己无权做出审核意见为由，认定其职能部门所作答复仅为意见而非具体行政行为为缘由之一提起上诉。浙江省台州市中级人民法院二审认为：上诉人对被上诉人尹荷玲提出的农村建房用地申请做出不能审批宅基地的答复，属于具体行政行为。虽依据《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第一款的规定，农村村民建造住宅用地，应当向户口所在地的农村村民委员会或者农村集体经济组织提出书面申请，经村民委员会或者农村集体经济组织讨论通过予以公布，乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府批准。但经查明，当地在实践操作中，农村村民建造住宅申请材料在报给乡镇人民政府、街道办事处进行审核前，均先由国土资源部门予以审查，无异议后再按上述规定的程序办理[5]。据此台州市中级人民法院认为即使依照本省的地方性法规国土资源局并不具备相应职权，但是按照现实操作中的行政惯例，其职能部门所作出的审核意见属于具体行政行为，这种因行政惯例而享有的职权同时可以作为行政职责的履行依据。

（二）依行政惯例判决的案件欠缺合法性

从上述两个知道案例中不难看出，法院在认定行政惯例时主要从三个角度出发：首先，行政惯例必须经过长期反复的实践而形成。其次，行政惯例为一定区域内的民众所确信。最后，行政惯例不能明显与法律相冲突。在“吴小琴案”中其所主张的不定期缴纳工伤保险的方式，确实在2002年至2007年由柳林县多家单位所采用，并且当地主管部门均予以认可。而在“尹荷玲案”中国土资源部门于乡镇政府审核前介入审批程序的做法，在当地实践中长期反复适用并且得到了该地区范围民主的确信。两个案件中的惯常性做法的确可以认定为行政惯例，但是笔者认为依据行政惯例判决的案件欠缺合法性要件，属于违法判决，理由如下：

1.现行法律、法规中均未涉及行政惯例。

行政审判以事实为基础，以法律为依据，没有法律依据的审判何谈合法性？通常意义上行政审判的依据有广义和狭义之分，广义上的审判依据主要是指法院以何种法律规范对被诉行政行为进行合法性审查并做出裁判的依据，涉及法律的适用问题[6]。而狭义上的行政审判依据指的则是《行政诉讼法》第六十三条所涉内容，法条中明确规定法律、法规及地方性法规作为审判依据，部门规章和政府规章在行政审判时只能参照适用。在法条中并未涉及到行政惯例可以作为审判依据的内容，既然法律中没有明确规定，甚至也没有“等”字的内容留给法律解释以空间将行政惯例纳入其中，那么依据行政惯例判决的案件其合法性依据在哪？法官在审判案件时能否单独依靠自身经验的判断、公民权利的保障以及个案公正等缘由，仅以行政惯例作为依据判决而无视相关法律规定？这种做法并不妥当，鉴于我国尚属成文法国家，所有的判决理应以相关的法律法规为依据，做到有法可依。目前为止我国尚无判例法存在，法院在个案中依据行政惯例判决的案件并不能形成与判例同等的效力，而在今后的案件中反复适用。即使是最高院的指导案例只具有一定的指引作用，意在指引并各级法院规范审判流程，实现形式与实质的双重正义，但是其在效力上并不能与判例相提并论。回顾上述两个指导性案例的判决，法院在裁判说理部分均未提出明确的法律依据表明行政惯例适用的妥当性，其在法律效力上应属违法判决。

2.行政惯例与法律规定相冲突。

我国《立法法》中明确规定了法律位阶问题，即下位法不得与上位法相冲突，在我国行政审判领域也明确了法律优位原则。行政惯例作为非成文法，仅为行政机关在未有法律明确规定情况下的惯常性做法，其在效力上应远低于成文法，并且不得与成文法的相关规定相抵触。而在最高法发布的两则指导案例中均有成文法的相关规定，且行政惯例与成文法的规定不一致，理应依据法律优位原则适用成文法，但法院在判决时却采纳了行政惯例作为审判的依据。在“吴小琴案”中，2007年颁布的《社会保险费征缴暂行条例》明确规定缴费单位需要在一定期限内缴纳社会保险费，而法院在审理时却认可了企业按照行政惯例以不定期方式缴纳社保费，进而认定吕梁市工伤保险中心未认可按行政惯例缴费的方式，侵犯了原告的信赖利益，故其行为违法。《暂行条例》中明确规定了应当在一定期限内缴纳社会保险，而行政惯例的不定期缴费方式与成文法相冲突，其自身的合法性本就存疑，又如何作为合法性裁判的依据？

在“尹荷玲案”中也同样存在行政惯例与成文法相抵触的现象，作为该案的争议焦点之一便是实践中行政机关的长期做法是否能作为认定其享有职责的依据。依据《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的规定村民申请宅基地建房应由村民提出，报村民委员会讨论通过而后由乡（镇）人民政府审核通过后由县级人民政府批准。而本案被告国土资源部门并不具备法定的审核权，其在乡（镇）人民政府审核前提前介入审批流程仅为日常操作中形成的行政惯例。显然，国土资源部门的行政惯例与成文法相抵触，根据职权法定原则其并不具备相应的审批权，法院却认为在必要时行政惯例可以作为职责依据，这种通过行政惯例行使相应职权进而产生的行政职责，应接受人民法院的审查[7]。我们不禁疑惑，行政惯例的适用标准是什么？其内容明明与上位法相悖，法院却依然将其作为裁判的依据，并作为指导性案例发布，这样欠缺合法性依据的判决又是否具有参考价值。

二、行政惯例适用的价值分析

1.弥补成文法不足，实现个案正义。

成文法因其固有的滞后性，难以完全适应社会的发展需要。而行政惯例具有不成文性，其存在与适用恰恰弥补了成文法的缺失亦或不足。行政惯例是行政主体基于公平合理的考虑，在处理行政事务时反复适用的惯行，它是对法律的具体阐释，并通过对它的适用来实现个案的公正，进而在此基础上总结出一些行政法的原则和规则，从而丰富了行政公正的内涵[8]。在行政审判领域，依据成文法裁判难以实现公平正义的价值追求时，行政惯例便有了适用的空间。

在“吴小琴案”中，吕梁市工伤保险中心以《社会保险费征缴暂行条例》中明文规定的定期缴纳工伤保险作为抗辩依据，认为企业延期缴纳工伤保险费应由其自身承担赔偿，因此当事人不能享受工伤保险待遇。而依照前述探讨，我们可以得知该行政机关在日常管理中早已形成了不定期缴费的方式，并且该地多家企业长期以来均采用此种方式缴费。如今企业仍采用此种方式为原告缴纳了工伤保险费，可以认定其法律事实存在，但行政机关却以其延期为由拒绝承担责任。法院若严格依照法律规定来判决，即认定企业不符合定期缴纳工伤保险费的相关规定，进而认定行政机关的行为合法有效，那么意味着企业延期缴费的法律事实不存在，当事人不能得到工伤保险的相关待遇，这不仅未能保护当事人的合法权利也未能实现个案审判的实质正义。而行政惯例的适用恰好能弥补成文法的僵硬，“尽管不定期缴费方式需要按照法律规定予以规范化，但不能因此否定用工主体为本单位职工缴纳保险费用的法律事实，所以行政机关违法。”正因该案中行政惯例的存在使企业产生了信赖利益，这样合理又无过错的信赖利益值得法律保护，所以行政机关违法[9]。

2.将行政惯例纳入司法审查，谨防权力滥用。

行政惯例的存在与适用本就是一把双刃剑，若其本质为“善例”倒也合乎“良法之治”的要求，但如若属于“法规窒碍难行”或“迁就官僚体系之便宜行事”[10]之类的“恶例”，将有损法律的尊严、破坏社会公正。而行政惯例进入司法领域，意味着行政机关依照惯例所作的行政行为将接受司法审查，从而将行政惯例“置于一种监理之下”[11]，防止行政机关因所谓的行政惯例自行扩张公权力，伤害公民的合法权益。法治政府的核心内涵便是依法行政，就是要把权力关进制度的笼子，强调公权力必须在法律规则之下运行。行政机关的行政行为理应以法律为依据，行政惯例归根结底是不成文的，使用得当可以弥补成文法的刚性与缺失，促使行政行为合法又合理，兼顾法理与情理。但若适用不当便成为行政机关任性妄为，侵害公民权利的得力帮手。例如，轰动一时的上海“钓鱼执法事件”，交通管理部门对“非法营运”的认定和查处为例早已形成了某些行政惯例，且这些做法还以地方司法机关和行政机关联合发文的形式得到了认可，这种惯例的适用又如何能够实现法治与公正？

行政惯例在行政审判中的适用，意味着法院可以在一定程度上对行政惯例进行司法审查。尽管现如今还没有明确的法律规定，也只是法院在个案中应用，但无疑对我国今后的法治建设有所裨益。在“尹荷玲案”中法院依据行政惯例判决撤销被告不予审批宅基地的答复并责令其限期重新做出行政行为。依照地方性法规的规定国土资源部门属于超越职权的行政行为应予以撤销，法院若依此判决则意味着国土资源部门长期以来在农村申请宅基地使用权过程中所享有的实质性“职权”得不到司法审查，无论之前其行使权力的时间长短、覆盖范围的大小，审核结果的批复是否正确，法院都只能依据相关法律法规撤销该行政行为并且不能责令其改正。这使得国土资源部门在实践中享有了相应的权力却无需承担相应职责，即使其行为有偏差，公民起诉到法院也只能得到撤销的结果，国土资源部门既不用对依照行政惯例产生的行政职权接受司法审查，也无需承担相应的行政职责进行自我纠错，这显然是不合理不公正的。正因如此，法院认定国土资源部门因长期实践操作所形成的行政惯例，可以作为其行政职责的来源依据之一。尽管受职权法定的限制条件，但是不能一律否定行政惯例赋予行政机关“额外”的职权与职责，行政惯例若能适用于司法审判环节则意味着行政机关依据行政惯例所为的行为将进入司法视野，接受法院的审查，防止行政机关利用行政惯例自我授权却因惯例不能作为裁判依据而规避职责承担。此案中若法院不承认行政惯例的存在，认为国土资源部门的行为仅为越权之举，那么意味着其长期以来行为无需承担任何行政职责，这显然也与权责相一致的行政法理念不相符，更与控制公权力、保护公民权利的法治建设要求相悖。

三、行政惯例适用的合法化路径

通过上述对两则指导性案例的分析，我们了解到行政惯例在司法领域的适用正处于极为尴尬的境地，一方面其适用的合法性依据存疑，从理论层面上讲行政惯例在法律中尚无规定，适用其审判的案件本就应属违法判决。但另一方面行政惯例的适用又的确存在合理性，其在个案中对公民权利的保护、对行政行为的审查以及维护公平正义等方面发挥着重要价值。如何将行政惯例从两难的境地中解救，赋予其在行政审判领域合法化的地位，笔者有以下几点意见：

1.在《行政诉讼法》中增加行政惯例的法律适用条款。

行政惯例在司法领域的适用最亟待解决的就是其合法性依据问题，目前为止无论是最高院的指导性案例还是各级法院在个案中的适用都没有找到其法律上的根据，法院在此也多采用回避的状态。行政惯例为弥补法律空白而扮演了行政行为“依据”的角色，担当了支持行政行为合法性的重任，如果不将其视为“依据”加以引用，就抽掉了被诉行为的法律基础[12]。

依据《行政诉讼法》第六十三条规定，行政案件审判的依据，除法律、行政法规、地方性法规外还涉及了规章的参照适用。笔者建议可增加“对行政相对人有利的行政惯例，参照适用”作为该条文的第四款，将行政惯例写入《行政诉讼法》无疑是赋予其合法性的最佳方式。增加行政惯例的适用，其一解决了其违法判决的窘境，从根源上赋予其合法的地位，使得其适用真正做到有法可依。其二将行政惯例的适用限制在“对行政相对人有利”的框架之下，考虑到其非成文化的特点很容易成为公权力侵害私权利的工具，在司法审判领域只有对相对人有利的惯例方成为判决的适用依据，以此严格控制行政权力，保护相对人的合法权益。其三，行政惯例的适用也仅为参照适用，鉴于《行政诉讼法》中已明确了规章的参照适用适度，即“先审查，后引用或依据”的模式，位阶更低的行政惯例理应保持行政诉讼制度内涵的一致性，套用规章的适用模式对行政惯例实行“先审后用”的方式。

2.明确行政惯例的位阶，建立适用说理制度。

从行政惯例的具体形态来看，既有书面的、要式的规则，也有非书面、非要式的惯行。有些行政机关将长期以来的行政惯例制定成规范性文件发布，成为部分行政行为的依据，而很一部分惯例又存在不成文化的特点，其仅为实践中所形成的，尚未以规范性文件的方式呈现。无论是成文化的还是尚未成文化的惯例，其在司法领域的“参照适用”显然是不得违背法律规定和法的精神、价值、目的等“理念法”。我们始终需要明确的就是惯例的适用是为了弥补法律的空白，其本身的价值和作用并不能替代法律而存在。所以在上位法有明确的规定时，惯例的价值取向理应与其趋同。但当行政惯例与上位法的规定不一致时，我们也不能依据位阶问题，一概否定行政惯例的适用。此时就适用到前述“对行政相对人有利的行政惯例，参照适用”的理念构想，若成文法的适用将导致行政相对人的权利受损，造成案件结果不公，可以依据实质正义的价值追求适用行政惯例。

无论对惯例采取服从抑或拒绝的态度，都必须说明理由，因为对于“命题的真实性要求或有效性要求越是能够得到很好地证明它们就越是具有合理性”[13]，当案件中涉及到行政惯例，法院认为惯例合法有效可以参照适用时应说明理由依据，一方面便于双方当事人理解、了解，另一方面增强判决的说理性。当法院认为行政惯例不成立、成立但并不适用抑或惯例与法律规定相悖时，更应当充分说明理由，在当代法治环境下，“说理”尤其是“拒绝﹢说理”模式是“一个正常的理性人能够接受的标准”[14]。说理制度的建立增强行政惯例的选择适用的合理性依据，同时也可视为对当事人主张和要求的回应，使当事人更加信服案件的判决结果。当然，充分的说理也是正当法律程序的必然要求，无理由的判断实属“妄断”，法院在行使选择判断权时必须履行说理程序，从而增强判决的说服力更有效的化解争议。

3.明确行政惯例的附带性审查。

我国《行政诉讼法》第五十三条规定了对规范性文件的附带审查制度，行政相对人可以在提起行政诉讼时对行政机关所依据的规范性文件提请附带审查的诉求，这在一定程度上将这些法律位阶较低的文件纳入了司法审查的视野。本法第六十四条规定，法院审理认定规范性文件不合法的不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。这种做法实质上从源头对行政行为进行了审查，若发现规范性文件不合法及时向行政机关提出意见，避免行政机关再次依据不合法的文件作出类似的行政行为，从根源上减少了行政争议的产生。行政惯例在审判领域的适用，也可参照规范性文件的审查模式，对于以规范性文件呈现的行政惯例当然的纳入附带审查的范围，对于非成文化的惯例法院经调查取证确实存在的，也可对其进行实质上的审查。即在《行政诉讼法》第五十三条和第六十四条中增加“行政惯例的附带审查与向行政机关提出建议”的条款，对适用行政惯例而产生争议的行政案件进行追根溯源式的审查，从源头上规范行政惯例。●