姜新平

（河南财经政法大学 法学院，河南 郑州450046）

近年来，以“聊城辱母案”“昆山砍人案”“涞源反杀案”等为代表的一批正当防卫案件引起社会各界广泛关注。目前，这些案件已尘埃落定，但由此引发的关于正当防卫法律适用标准的讨论方兴未艾。在刑法理论上，正当防卫作为违法阻却事由出现；在司法实践中，正当防卫成为公安机关撤销案件、检察机关不起诉、法院宣判无罪的依据，并且作为无罪辩护的重要理由。然而，正当防卫制度在司法实践中并未得到充分落实，防卫人的合法权益有时无法得到有效保护，甚至出现见义勇为者“流血又流泪”的现象，导致正当防卫制度适用的司法偏差［1］。为改善这一状况，本文试结合最高人民检察院第十二批指导性案例，对正当防卫制度的司法适用进行探究，以期有助于该制度的完善和发展。

一、正当防卫制度的渊源和发展

我国正当防卫制度首次规定于1979年《刑法》，但由于立法过于笼统，且受当时的法治观念（重打击轻保护、重实体轻程序）和刑事政策（如“严打”）等的影响，案件数量并不多见。1997年《刑法》进一步明确了正当防卫的内容，增加了特殊防卫的规定，从而我国正当防卫制度被认为是世界范围内对防卫人最有利的规定。尽管如此，实务中对正当防卫制度的适用仍然趋于保守，表现为司法机关不敢或不善于适用正当防卫制度。“我国司法部门对正当防卫的要件，几乎无一例外地朝否定正当防卫的方向去理解，甚至在既有的要件之外额外添加进一步的要件，以实现限缩正当防卫成立空间的目的。”［2］以此作为司法机关办案的出发点，导致正当防卫一定程度上处于休眠状态，甚至沦为“僵尸条款”［3］。据统计，在400万份裁判文书中，采取正当防卫辩护策略的有12000 件，最终法院认定正当防卫的16 件，成功率仅为0.13%［4］，可见我国正当防卫制度适用率之低。

转机发生在最近两年。“聊城辱母案”（2017年）、“昆山砍人案”（2018 年）、“福建赵宇见义勇为案”（2018 年）、“河北涞源反杀案”（2018 年）等热点案件，对如何理解和适用正当防卫制度提出挑战，一时间正当防卫成为理论界、实务部门和社会公众普遍关注的热点。对普通民众而言，当自己的合法权利受到侵害时，最想知道的是如何防卫以及防卫行为的限度，因此，每当社会上发生一起正当防卫的案件，都会引发人们“设身处地”和“身临其境”的思考。面对汹涌的舆论，公安司法机关慎之又慎，以求处理结果实现法律效果和社会效果的双赢。“聊城辱母案”和“昆山砍人案”分别作为最高人民法院（第十八批）、最高人民检察院（第十二批）的指导性案例，迄今虽已尘埃落定，但促使理论界和实务部门对如何理解和适用正当防卫制度重新进行反思。尤其是最高人民检察院第十二批指导性案例中所选四个案例均属于正当防卫或者防卫过当案件。最高司法机关的目的很明确，就是要通过这些案例明确正当防卫的界限标准，为司法机关以后办理正当防卫案件提供规则参照和方法借鉴。

我国是成文法国家，“罪刑法定”是司法机关办理刑事案件的基本原则，其基本要求是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。但是鉴于司法案件的复杂多变，通过发布指导性案例的方式为司法机关办理相似案件提供参考，以期通过“从具体到具体”，保证法律适用的统一，不失为重要途径。一直以来，我国高度重视案例对司法实践的指引作用，最高司法机关定期发布具有普遍指引作用的案例，如《刑事审判参考》《最高人民检察院公报》等。2019年4月4日，最高人民检察院印发《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》，明确了指导性案例发布的主体、程序和效力等内容，其第十五条规定：“各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件，可以引述相关指导性案例进行释法说理，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据”。截至目前，最高人民检察院总共发布了十四批56件案例，这些指导性案例为各级检察机关办案提供了有益参考，同时也为社会民众规范自己的行为提供了指引。

二、正当防卫司法认定的规则

最高人民检察院第十二批指导性案例的主要内容为正当防卫。在具体案例选择上，根据最高人民检察院的介绍，主要出于两个考虑：一是明确正当防卫制度的法律适用标准。如“陈某正当防卫案”旨在明确一般防卫的限度要求；“朱某山故意伤害案”旨在界定因民间矛盾引发的案件中防卫过当和处罚原则；“于某明正当防卫案”旨在明确特殊防卫中“行凶”的内涵；“侯某雨正当防卫案”旨在明确特殊防卫中“其他严重危害人身安全暴力犯罪”的认定标准。二是突出检察机关在办理正当防卫案件中所承担的法律监督职能与特色，包括审查批准逮捕（“陈某正当防卫案”）、二审检察监督（“朱某山故意伤害案”）、提前介入侦查程序（“于海明正当防卫案”）、审查起诉后作出不起诉决定（“侯某雨正当防卫案”）［5］。可以说，最高人民检察院第十二批指导性案例在明确正当防卫和防卫过当的界限标准、激活正当防卫制度、强化检察机关法律监督职能、鼓励正当防卫和弘扬正义友善互助的社会主义核心价值观等方面，起到了积极的促进作用。

（一）一般防卫的认定规则

司法实践中，涉及正当防卫司法认定的难点主要有：正当防卫的限度条件、防卫过当的认定标准、特殊防卫中相关概念的界定等。正当防卫和防卫过当对防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间等条件的要求是一致的，区别之处是对防卫限度条件的要求不同。我国《刑法》第二十条第二款在第一款的基础上，把防卫过当界定为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。因此，限度条件是决定防卫行为是正当还是过当的分水岭。现行刑法对“明显超过必要限度造成重大损害”并没有作出具体规定，而是付之于司法人员自由裁量权，这就给司法判断带来了难题。对此，我国刑法理论中主要有必需说、基本适应说、相当说三种观点。必需说强调了防卫目的的正当性，但忽视了防卫行为与侵害行为客观上的相当性，容易导致“以暴制暴”；基本适应说注重对双方行为性质和强度等客观特征的权衡，忽视了对防卫人主观目的的考察，容易导致“同态复仇”；相当说既强调防卫限度原则上以制止不法侵害所必需为标准，同时又要求防卫行为与侵害行为在手段、强度、后果等方面不存在过分悬殊的差异。比较而言，相当说综合了必需说和基本适应说的优点，为大多数学者所认可，成为刑法理论的通说［6］。

关于正当防卫的限度条件，“陈某正当防卫案”“朱某山故意伤害案”明确了以下判断规则：第一，“重大损害”是指造成侵害人重伤（“陈某正当防卫案”中3人重伤）或者死亡（“朱某山故意伤害案”中1人死亡）的后果。第二，判断正当防卫是否“明显超过必要限度”，应当从不法侵害的性质、手段、紧迫程度和严重程度，防卫行为的条件、方式、强度和后果等情节综合判定。司法判断无法用数学公式准确计算，法官应当在全面分析案情的基础上，综合案件事实和具体问题具体分析，由此对法官的知识素养、逻辑经验等综合素质提出挑战。第三，“明显超过必要限度”和造成“重大损害”是对同一行为的判断，二者不可分割开来评判。防卫行为虽然造成重大损害但并未明显超过必要限度，或者防卫行为明显超过必要限度但没有造成重大损害，均不满足正当防卫的限度条件。“陈某正当防卫案”“朱某山故意伤害案”对正当防卫限度条件的内容和综合评判提供了规则借鉴。

从两案事实经过和案件最终处理结果来看，司法实践中影响防卫限度的因素主要分为两类：第一是侵害行为和防卫措施的对比，包括双方行为性质、行为方式、双方人数、使用工具、行为紧迫程度、行为后果等；第二是双方保护的权利性质，如生命健康权、人身自由权、人格尊严权、住宅安宁权等。法官需要在对以上因素进行综合判断的基础上认定防卫行为是否超过必要限度，切不可仅仅将行为导致的后果作为判断的唯一因素，实践中以导致侵害人死亡作为认定防卫标准的做法是不可取的。需要指出的是，上述因素的比较并无绝对的标准，法律也不可能作出详细规定，法官既要遵循法律，又要保证做出的判断符合逻辑和经验（如通常情况下，生命权大于人格尊严权、人身自由权，人身权大于住宅权等），如此作出的裁判才能被社会所接受，从而实现司法裁判的法律效果和社会效果的统一。我国法律从来没有否认逻辑和经验在法官判案中所起的作用，如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的司法解释》第一百○五条规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：……（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”至于逻辑和经验的具体内容及其养成，需要法官在长期的法律学习和司法实践中进行积累。

（二）特殊防卫的认定规则

实践中对特殊防卫的认定困难主要集中在对“行凶”“严重危及人身安全暴力犯罪”等概念的界定上。特殊防卫针对严重危及人身安全的暴力犯罪而设立，取消了正当防卫的限度条件，允许公民采取各种可能的手段与不法行为作斗争。特殊防卫通常以造成不法侵害人伤亡为特征，正因为如此，特殊防卫的认定标准尤为重要，一旦把握不准，案件的处理结果将会迥然不同。实践中，司法机关对特殊防卫不敢认定，把特殊防卫认定为故意犯罪的现象时有发生。“于某明正当防卫案”和“侯某雨正当防卫案”确立的司法规则对此提供了有益帮助。首先，对“行凶”的判断。“于某明正当防卫案”确立了以下规则：第一，特殊防卫中的“行凶”必须是暴力犯罪，非暴力犯罪或一般的暴力行为（如拳脚相加、持一般器械殴打）不属于“行凶”的范畴，但可构成一般防卫的条件。第二，暴力犯罪行为对防卫人的人身安全（如生命安全、重大健康安全、性的不可侵犯权利）造成现实的、急迫的和严重的危险，但不要求一定或者已经对防卫人造成实际伤害，否则会不当缩小正当防卫成立的范围，也不符合正当防卫制止犯罪、使犯罪行为不能得逞的立法意图。第三，犯罪故意的内容不明确，不影响行凶的认定，不宜要求防卫人对犯罪故意的内容做出准确判断，“只要不法侵害人严重地使用暴力，至少可能造成他人的重伤时，就是严重危及人身安全的行凶”［7］。有些犯罪从一开始犯罪故意的内容就很明确（如故意剥夺他人生命），但有些犯罪中不法侵害行为是一个逐渐升级的过程，事态发展和行为后果可能超出包括侵害人在内的所有人的预料，以此苛求防卫人难免强人所难。

对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解，“侯某雨正当防卫案”为司法机关办案提供了以下规则参考：第一，《刑法》第二十条第三款采用列举和概括相结合的方式规定危及人身安全的暴力犯罪的种类，列举的行为包括行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，除此以外，还包括“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。但因“其他”的含义并不明确，由此给司法判断带来困难。一般认为，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”是指与杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪在暴力程度、危险程度和刑罚力度上基本相当的犯罪。第二，《刑法》第二十条第三款列举的暴力犯罪，是指犯罪行为而非具体罪名。如一般的聚众斗殴罪不属于严重暴力犯罪，但如果聚众斗殴致人重伤、死亡的，根据《刑法》第二百九十二条第二款的规定，依照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，应当属于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。第三，判断是否属于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，标准主要包括：（1）不法行为侵害的对象应当限定为人身安全，包括生命权、健康权以及性的权利，人身安全之外的权利，如财产权利、人格权利（名誉权、荣誉权、隐私权等）、民主权利不属于特殊防卫所要保护的对象；（2）不法侵害行为应当具有暴力性，不包括不具有暴力性或暴力性轻微的行为，如寻衅滋事、侮辱、诽谤等①司法实践中，对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围，不宜随意扩大解释，必须把握不法侵害行为所具有的暴力属性。《最高人民检察院关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》（2014 年4 月11 日最高人民检察院第十二届检察委员会第十九次会议通过）指出：“以非法占有为目的，以借贷为名采用暴力、胁迫手段获取他人财物，符合刑法第二百六十三条或者第二百七十四条规定的，以抢劫罪或者敲诈勒索罪追究刑事责任。”在“聊城辱母案”中，于欢的辩护人曾以此为依据，主张讨债者的行为构成抢劫罪，进而认为于欢捅刺抢劫者的行为属于特殊防卫，不构成犯罪。山东省高级人民法院二审判决书指出：“特殊防卫的适用前提条件是存在严重危及本人或他人人身安全的暴力犯罪。本案中……苏某、于某1 系主动通过他人协调、担保，向吴某借贷，自愿接受吴某所提10%的月息。既不存在苏某、于某1 被强迫向吴某高息借贷的事实，又不存在吴某强迫苏某、于某1借贷的事实，与司法解释以借贷为名采用暴力、胁迫手段获取他人财物以抢劫罪论处的规定明显不符。故于欢的捅刺行为不属于特殊防卫。”参见《最高人民法院第18批指导性案例》，第93号指导案例“于欢故意伤害案”。；（3）不法侵害行为应达到严重的程度，要求不法侵害行为必须构成犯罪，而且存在导致他人重伤或者死亡的危险。但是不法侵害行为不限于已经造成严重后果，否则会导致“唯结果论”。对危险的暴力犯罪行为同样可以实施特殊防卫。

三、正当防卫司法认定的方法

最高人民检察院第十二批指导性案例在确立正当防卫若干判断规则的同时，为检察机关办理正当防卫案件提供了方法指引。在每一起案件最后的“指导意义”部分提出具体要求，为检察机关办理同类案件指明方向。如“陈某正当防卫案”要求检察机关在对正当防卫案件审查逮捕时，应当严把事实关、证据关和法律适用关，依法作出批准或者不批准逮捕的决定；“朱某山故意伤害案”要求检察机关对正当防卫案件，在法庭审判时必须高度重视犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出的正当防卫或者防卫过当的辩护意见，认为辩护理由成立的，应当依法采纳或支持，并要及时纠正法院法律适用中的错误；“于某明正当防卫案”指出检察机关对引起普遍关注的正当防卫案件，可以采取提前介入侦查的方式，发挥检察机关在事实认定和法律适用上的优势，协助侦查机关准确认定正当防卫案件，维护社会公平正义；“侯某秋正当防卫案”指出检察机关对正当防卫案件，在审查起诉时应当严把事实关、证据关和法律适用关，在查明案件事实的基础上，准确认定防卫行为的性质（是正当防卫还是防卫过当，是一般防卫还是特殊防卫），对符合《刑事诉讼法》规定的不起诉情形的，依法作出不起诉决定，保障公民的合法权利。

通过对第十二批指导性案例及其所确立的判断规则的评析，检察机关在办理正当防卫案件时可以运用以下方法作为指引：

第一，树立正确的司法理念。首先，明确正当防卫制度的法理依据。正当防卫制度的法律根据是“优越的利益保护原理”［8］。与不法侵害相比，正当防卫具有本质的优越性，防卫人的利益优越于不法侵害者。正当防卫不是“拳击比赛”而是“抗击侵略”，是“正义者毋庸向非正义者低头”原则的体现［9］。对侵害人而言，其在实施不法侵害时违反了法律秩序要求的义务，意味着自愿签订了一份遭遇反击的同意书，法律不再对其进行保护，由此导致的后果理应由侵害人自行承担。其次，体现法律的平等保护。法律惩罚制裁违法犯罪行为，提倡公民与违法犯罪行为作斗争，保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权利。在面对不法侵害时，法律鼓励公民开展正当防卫，保护见义勇为者的合法权益，这一导向符合社会主义核心价值观的要求。同时应当认识到，犯罪具有社会危害性，正当防卫是公民在公力救济来不及或者缺位时实施的防护性措施。鉴于私力救济相对公力救济而言存在不可控性，法律必须对公民的防卫行为设定必要的限度，否则容易回到“同态复仇”的原始阶段，违反现代法治的原则精神。因此，在认定是否正当防卫和防卫过当时，既要保护防卫人的正当权利，同时也要重视对侵害人合法权利的保护。

第二，积极发挥法律监督职责。检察机关在刑事诉讼中的职责，除对部分案件直接立案侦查、审查批准逮捕、审查提起公诉以外，承担着宪法法律所赋予的法律监督职责。检察机关在办理涉及正当防卫案件时，应当积极发挥自身具有的法律监督职责，准确认定案件事实和正确适用法律，维护公平和正义。在最高人民检察院第十二批指导性案例中，检察机关通过提前介入侦查、不批准逮捕、不起诉、二审检察等途径，很好地发挥了法律监督职责，保证了案件最终得到正确处理。特别是在“陈某正当防卫案”中，检察机关第一次作出不批准逮捕决定后，公安机关不服提出复议，检察机关经复议最终依法维持了不批准逮捕决定，反映出检察机关对法治原则的坚持。在“朱某山故意伤害案”中，一审公诉人认定朱某山的行为不具有防卫性质，法院支持了一审公诉人的意见，作出了不属于正当防卫的判决。在被告人提出上诉后，出席第二审法庭的检察官支持了被告人的辩护意见，认定被告人的行为属于防卫过当，纠正了一审检察官法律适用中的错误，维护了法律的统一和尊严，保护了当事人的合法权利。

检察机关的法律监督职责除了体现在对其他机关的监督以外，还体现在对检察机关的自身监督。在“福建赵某见义勇为案”中，检察机关先后两次作出不起诉决定，但两次不起诉的法律依据和评价结果却不尽相同。第一次不起诉决定由福州市晋安区人民检察院作出，认定赵某的行为属于防卫过当，依据《刑法》第二十条第二款和《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款①《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”的规定，作出相对不起诉决定。其结果是，尽管在程序上不再追究赵某的刑事责任，但前提是赵某的行为在法律上已然构成犯罪，只是因情节轻微，加之赵某的行为具有见义勇为的性质，故对其不予起诉。此结果甫一作出，引发社会舆论普遍关注，赵某本人对此不予认可。在最高人民检察院的指导下，福建省人民检察院指令福州市人民检察院对此案进行审查。福州市人民检察院经审查认为，原不起诉决定适用法律错误，指令晋安区检察院撤销原不起诉决定。晋安区人民检察院依据《刑法》第二十条第一款和《刑事诉讼法》第一百七十七条第一款②《刑事诉讼法》第一百七十七条第一款规定：“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”的规定，认定赵某的行为属于正当防卫，依法作出绝对不起诉决定。绝对不起诉又称法定不起诉，其结果是赵某不但没有犯罪事实，相反，其行为应予提倡和鼓励。本案中第二次不起诉与第一次不起诉的结论截然相反，从而避免了“英雄流血又流泪”，其结果依照正当防卫制度的立法本意，尊重民众朴素的道德情感和对公正价值观的追求，在全社会传播了鼓励见义勇为的正能量，做到了政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。