田 晴

(郑州大学法学院，河南 郑州 450000)

上世纪70年代末推行的以家庭联产承包责任制为核心的农村土地改革，激发了农户的生产积极性，随后“两权分离”从国家政策上升为法律，在《宪法》和《物权法》中予以规定。

伴随着城镇化加快和社会主义市场经济的日益成熟，“两权分离”的权力体系弊端也暴露出来。一方面，农户纷纷进城务工，致使大量农地成为荒地。另一方面，转让土地承包经营权只能在村集体内进行，阻碍农业的规模化经营。中央层面立足于强烈的社会诉求，从十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》，到十九大提出的乡村振兴战略，逐渐使得农村改革以“三权分置”为主线的脉络逐渐清晰。

一、“三权分置”理论浅析

作为中央政策层面的“三权分置”要想更具可操作性，就必须对各项权利的性质和内容做出界定，促使所有权、承包权、经营权和谐存共存。学界对此大致有两种意见，持反对观点的学者认为，这是“制度倒逼立法”的体现，不利于法律体系的稳定。也有学者主张放开土地承包经营权流转，如此一来，便无再引进经营权的必要[1]。

当然，学术界也不乏支持改革之人。有学者认为“三权分置”使得土地这一生产要素兼具社会保障功能与经济效率功能，迎合了公平与效率社会理念的要求，是值得推行的。

也有学者对名称提出修改意见。主张将土地经营权命名为“耕地经营权”或者“耕作权”，虽然叫法上有所差别，但权利内容上别无二致[2]。

(一)土地所有权

根据宪法规定，除非法律明确规定农村土地属于国家所有外，村作为一个集体组织当然的拥有农村土地所有权。在实践中基于效率与成本的考量，通常由农村集体经济组织、村民委员会、村民小组等代替使用所有权。基于农村土地所有权主体的“代替”需求，同时为了防止农村集体经济组织、村民委员会、村民小组滥用权利，代替主体行使权利必须严格遵守法律实体与法定程序的规定，并接受实质上作为农村土地所有者的农村集体的成员的监督。

从《物权法》第39条规范可知，所有权是物权中最具代表性的一种权利，其本身承载着最完整的物权权能，为物权人实现占有、使用、收益、处分提供了法理基础。

我国以往的政策导向往往偏向于强化所有权，这是基于巩固社会主义公有制基础需求而提出的。随着时代的发展，单纯地强调所有权已经显得不合时宜，正确的姿态应当是在坚持农村土地所制的基础上，适当增强农村土地的经济属性，以市场竞争带动农村经济发展，“三权分置”理论则为这一设想提供了理论指导。土地承包权与经营权的分离，使得所有权固有的权能得到合理地分层与分割，呈现出适当弱化所有权，强化用益物权的趋势，这一大胆的尝试，将极大地有利于盘活农村经济，推动农村经济有所发展。

(二)土地承包权

关于承包权的性质，学界学说纷纭，最具代表性的是“成员说”与“物权说”。

成员说立足于当下土地承包经营权，认为只有具备村集体这一组织的成员身份，才能获得此项权利。在此基础上，承包权还是一个以户为单位的权利，这是对“增人不增地，减人不减地”土地政策的积极响应，可见婚丧嫁娶并不影响承包权的稳定性。

物权说认为土地承包权是一种用益物权。如果将其界定为成员权，那么与权利分离的构造规则相背离，而且，将承包权界定为一种实际的财产权，在优先保护物权的体例下，农民的利益得以维护，也未阻碍社会承担的保障义务有效发挥[3]。

楼建波等学者主张承包权与经营权的性质界定，不能从权利概念本身去构建，而是从权利分离的功能目的去入手研究[4]。在当前需要放活农村土地流转的背景下，之所以仍然保留农民的承包权，笔者认为这一方面是我国城市化进程中保护农民利益的需要，另一方面是我国当前法律体制内所能承受的最大化的改革容量有关。我国广大的农村地区由于大量本地资源的流出以及地理交通位置的先天不足，致使当地的经济发展状况落后，人民生活水平难以提高。随着我国不断的推进城市化，市场经济的介入，农村原有的经济生态必然会发生巨大的改变，当地居民的利益保护将面临巨大的挑战。与此同时，承包权与土地承包经营权的部分功能相重合，可以在实现在原有法律框架体制下的平稳过渡，最大化的减少立法成本，降低社会成本损耗。因此，将土地承包权界定为用益物权更为合适，通过延续土地承包经营权的部分权能，以更强的物权效力来保护农民的既得利益，同时与原有的土地承包经营权区分开。

(三)土地经营权

1.土地经营权的性质

关于土地经营权的性质，有“债权说”与“用益物权说”。

主张债权说的学者认为，在土地流转的过程中，要重视双方当事人通过约定以流转期限、价格面积等权利义务为内容的民事合同，使受让方在土地承包期内取得土地经营权，出让方在土地经营权出让期间行使与土地经营权的相关权能冻权能。其产生的依据是当事人的意思自治，在双方当事人之间法律效力，因此具有债权的性质。同时正是基于此，很多学者认为《合同法》为土地经营权流转提供了制度空间[5]。

一部分学者主张经营权是用益物权，希望通过物权来保障土地经营权的交易安全。反对者指出这一学说存在着法律逻辑上的漏洞。首先，根据物权法定原则，我国的物权法中没有经营权这一说，用益物权说于法无据。其次，根据一物一权原则，经营权的客体指示不明，有学者试图从所有权的分层来解释，认为所有权可以作为土地承包经营权的客体，同样土地承包经营权也可以作为土地经营权的客体。

其实，《物权法》所确定的一物一权原则，指的是同一个物上不能同时存在两个及两个以上的所有权以及性质不相容的他物权。当一个物上存在两个或者更多用益物权时，只要是功能不妨碍，那么它的存在就都是有效的。另外在国际上，物的“所有”理念有逐步被物的“利用”理念所取代的趋势，顺应国际法学理论趋势，更多的关注物的“利用”，对我国树立法治国家形象至关重要。

2.土地经营权的内容

整体上，当土地经营作为土地承包经营权的一项权能，转而上升为一种权利，并将其界定为用益物权时，应包含着占有、使用、收益、处分等权能。此处的处分特指的是经营权人有权将经营权进行抵押、入股等，不必经过承包权人的同意，这与之前的土地承包经营权不能抵押形成了鲜明的对比。经营权所包含的收益权能除了指经营权人有权就自己种植的作物享有收益外，还应包括土地被征收情形下对补偿款的取得。

二、“三权分置”的困境及突围

(一)完善法律法规

中央层面推行的“三权分置”政策在理论上初步形成了比较完善的权利体系，但是还未通过立法将其纳入法制轨道。旁观其他领域的改革，均是在时机成熟下，将政策转化为法律内容，把改革成果通过法律规定强化。为了引导农地产权改革方向，应该完善有关法律法规，保障农民权益不受损。首先，应该在《物权法》中对农村土地所有权、土地承包权、土地经营权做出规定，给予其合法法律地位，界定其物权属性，并明晰各自权能，理清权利边界。其次，以修改后的《物权法》为蓝本，对《农村土地承包法》等法律中与土地产权相关的内容作出调整。最后，应尽快出台能更好实现具体职能的法律法规。比如《土地流转合同管理条例》、《征地补偿管理办法》等，为各方提供行为规范，使纠纷解决有法可依。

(二)加快土地确权、分离登记

对于农户来说，土地是最重要的生产资料，更何况基于农地发生的承包权、经营权都具有对世效力，因此更应谨慎的进行确权登记工作。如今，全国各地都在开展确权登记颁证工作，将农村承包权与具体农户一一对应起来，这是有序进行农地流转的前提。登记的内容涉及产权、边界、面积等各种事项，并要制作颁发相应的等级证书，还要应对由于权属不清发生的确权纠纷，诸如此类，都极大增加了颁证工作的困难，拖慢了改革的进程。道阻且艰，必须坚定不移的落实工作，为改革积蓄力量。

同时，还要完善分离登记制度。当承包权与经营权为同一主体时，自然省去了分离登记这一步骤。当土地流转给他人时，他人便享有了经营权。遵循《物权法》的“公示公信”原则，进行登记公示，排除了他人的不当干预，也保护了第三人的知情权，是双赢之道。目前登记部门应该把握好土地确权登记这一契机，同时登记好土地分离状况，为后续工作奠定良好基础。

(三)优化农业补贴政策

当下一些地区以承包人而不是农地经营者为农业补贴发放对象，且农业补贴金额较低的做法并不利于农村土地经营权流转，会减弱转出户土地转出意愿，增加转出户对土地的依赖[7]，主张农业补贴对象易位，此论断与中央政策倡导的“放活经营权”相吻合。毕竟实际经营人对农地的经营付出了巨大的心血，投入了生产技术，农村补贴能够在一定程度上鼓励经营权人积极进行农业生产。前文就承包权的权能进行分析时指出承包权人享有收益的权能，一是土地流转的对价，二是征地补偿，与此处的农业补贴并没有联系，应加以区分。

三、结语

“三权分置”政策的提出是国家政策与时俱进的体现，顺应了时代发展潮流，为农村发展指明了新方向：坚持农村土地集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，允许土地经营权流转。改革顺利进行将会为农村发展带来机遇，进而解决“三农”问题。推行改革最根本的解决方法是将改革予以法律之中，由法律作出细化规定。尤其是对新出现的经营权和承包权属性和权利内容，相关法律应该博采众长，尽早使得概念含义稳定下来。除此之外，还应该发挥政府部门职能，促进登记工作早日完成。无论是立法改进还是推动执法，都应该切实保障好农民的利益，促进农业规模化发展。