王登山

问：非必须招标的建设工程进行招标后应以哪份合同作为结算依据？

2009年5月20日，承发包双方签订了关于某商铺（非必须招标的建设工程）的《建筑工程协议》，约定承包方式为包工包料，每平方米850元包干。其后承包人即进场施工。

工程主体已封顶时，发包人进行招标程序，承包人投标并中标，双方签订中标合同《建设工程施工合同》，约定合同价款为固定总价。

工程竣工验收合格后，双方因工程款结算发生争议诉至法院。发包人主张以双方直接签订的非中标合同结算，而承包人则主张以中标合同结算。

请问：该工程应以哪份合同结算？

律师观点：

1.非必须招标的工程项目

《招标投标法》《招标投标法实施条例》以及《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，对于必须招标的工程项目范围进行了明确界定;除此以外的项目，则属于非必须招标的工程项目，建设方可以自主选择工程发包方式，可以选择直接发包、直接签订施工承包合同，也可以选择公开招标。

2.非必须招标的工程项目一旦进行招标，如若招标合法有效则应当以中标合同作为结算依据

《招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。对于非必须招标工程，发包人一旦选择进行公开招标，就应遵守《招標投标法》，建设方选择公开招标后，就不再是仅涉及双方利益，还涉及到其他投标人的利益，以及市场公平竞争秩序的维护等。

《建设工程司法解释二》第九条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。该条解释明确了对于非必须招标的建设工程进行招标后，应当以中标合同作为结算依据，而不能依据当事人另行订立的背离中标合同实质性内容的非中标合同。

3.如招标程序违法、中标合同无效，不能当然作为结算依据

非必须招标工程项目，如建设方选择公开招标，就应当严格遵守招标投标规则，一旦违背招投标程序，则导致中标无效，签订的中标合同无效，该中标合同不能当然作为工程款的结算依据。《建设工程司法解释二》第九条适用的前提条件是招投标程序合法中标合同有效。

4.本案结论

案涉工程为非必须招标的工程项目，故第一份《建筑工程协议》并不违反法律关于招投标的强制性规定，且签约时双方意思表示真实，内容合法，该非中标合同合法有效。而第二份《建设工程施工合同》中标合同，由于双方的招投标行为明显存在串通行为，招投标时主体已完工，虚假招标，违反了《招标投标法》强制规定，中标无效，签订的中标合同无效，不能当然作为结算依据。

本案应当以非中标合同作为结算工程款的结算依据。