赵国宏 魏志雄

“违法所得”在1979年伴随着刑法的全面修订正式“入法”，迄今为止，已近40年。随着《行政处罚法》从1996年施行，“没收违法所得”成为7种行政处罚种类之一，违法所得成为了众多行政罚款的基数。但法律对违法所得的内涵的解释却长期缺位。在能源行业，《电力法》《电力监管条例》等法律法规也设定了“没收违法所得”的行政处罚手段，但同样没有对违法所得这一概念做出解释说明，致使能源监管机构在进行违法所得认定时，存在着对违法所得的内涵理解不一、执行起来计算方法不一的情况。随着经济社会的进步和公民法律素质的不断提高，社会对依法行政的要求越来越高，为此有必要进一步厘清违法所得的法律内涵，切实解决法律法规在运行中遇到的实际问题。

关于违法所得认定的法律规范

纵观我国现行具体的法律法规等规范性文件，并没有对违法所得具体含义做出规定。有关违法所得具体构成的规定，主要体现在部委或地方政府规章中。通过对相关的部门规章、地方立法等规范性文件的研究整理，发现行政执法法律规范中关于违法所得的具体规定有3种常见观点。

违法所得是指全部营业收入，即包括成本和利润

部分部门规章在相关的行政处罚规定或者类似解释中，将违法所得解释为全部的营业收入，对当事人投入的成本不考虑。比较典型的有：2018年，农业农村部办公厅在答复江苏省农业委员会《关于<农药管理条例>中认定“违法所得”和“货值金额”问题的函》中认为，该类案件违法所得是指从事农药生产、经营等活动所取得的销售收入。2000年，原卫生部法监司在答复上海市卫生局《关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函》中认为，该类案件的违法所得是指从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）。

认为违法所得是指营业获利部分，即全部营业收入扣除成本费用

比较典型的有：2008年国家工商行政管理局针对违法所得专门出台部门规章《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，该办法明确了违法所得认定的一般原则：“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”2011年，原国家质量技术监督局发布了《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》，该意见第11条专门对违法所得的计算做出了规定，该意见认为：“本法所称违法所得是指获取的利润。”

认为违法所得的认定需根据违法经营的行为区别对待

该观点认为违法所得需要具体问题具体分析，有时指获利数，有时指全部非法经营收入、销售额。如，2007年原国家食品药品监督管理局出台的《关于<药品管理法><药品管理法实施条例>“违法所得”问题的批复》，将药品领域的违法所得计算方法区分为一般情况和特殊情况。一般情况下，违法所得是指“实施违法行为的全部经营收入”或者“收取的费用”，特殊条款的违法所得为“售出价格与购入价格的差价”。又如，2007年河北省人民政府出台的《河北省安全生产违法行为行政处罚规定》，将违法所得进行了详细分类，针对销售商品、生产产品、生产经营额无法计算、无证非法生产经营等四种情况分别进行了规定，区分不同情况将违法所得认定为全部收入或者获得利润。

从以上列举的规范性文件可以看出，不同行政机关对违法所得的认定也不同，违法所得是指违法活动全部经营收入还是扣除成本费用后的获利数并无一致的观点，存在着较大的分歧。

能源行业违法所得认定基本现状

能源行业没收违法所得的法律规定

根据《中华人民共和国电力法》《电力监管条例》《电力供应与适用条例》等法律法规规定，在能源行业行政执法领域，没收违法所得的对应内容主要为“违反规定未取得电力业务许可证擅自经营电力业务”“擅自伸入或者跨越供电营业区供电”“擅自向外转供电”“违反规定未取得许可证或者超越许可范围，非法从事承装、承修、承试电力设施活动”等四种情况。但是能源行业的法律法规，没有对违法所得这一概念做出解释说明，违法所得的内涵和外延并不明确。

能源行业应没收违法所得行为的基本特点

分析能源行业以上四种应没收违法所得的违法行为的特征，可以梳理出以下特点：一是经营违法性。从能源行业适用“没收违法所得”处罚的四种情形的条文表述来看，明确提出了适用的“违反规定、擅自、非法从事”等前提，且适用领域较为集中，四类违法行为为擅自经营电力类相关业务。因此，可以得出，能源行业构成违法所得的重要前提就是行为本身的违法违规性，即以损害、侵占他人的利益或者国家利益为前提条件的，获取的手段都具有违法性。二是收益利润性。能源行业行政处罚的对象主要为能源市场的各类主体，他们的经营活动本质上是经济行为，他们擅自经营电力业务、非法从事承装(修、饰)活动等，主要追求的是经济价值。所以能源行业的行政违法行为具有“经营利益型”的突出特点，最主要的形式就是非法获得经营利润。三是处罚证据性。违法所得是违法活动的后果与表现，违法所得从一定程度上证明了违法行为，也一定程度上体现违法行为后果的严重性。在能源行业的法律法规中，通常设立了“可以并处违法所得5倍以下的罚款”罚则，因此，违法所得数额也是进行罚款的重要依据。

能源行业没收违法所得执行情况

当前，能源监管机构对违法所得内涵认识不统一、计算方法不统一，较为普遍地存在着未按规定没收违法所得的情况。能源行业行政处罚中的“没收违法所得”案件主要集中于擅自经营电力业务和非法从事承装（修、试）电力设施活动。通过梳理近年能源监管机构的行政处罚案件，根据法律规定应适用“没收违法所得”行政处罚措施的二十多起案件中，真正实施“没收违法所得”行政处罚的只有60%左右。这既与法律的执行刚性不符，也存在着较大的司法风险，实践中也出现了行政当事人以派出能源监管机构没有适用没收违法所得条款为由引起的行政诉讼案件。

能源监管机构如何适用违法所得规定

关于能源行业违法所得概念的定义

鉴于当前违法所得内涵尚未从法律层面予以明确，违法所得的法律概念存在分歧。这种情况下，应该首先按照法律概念的通常含义即文义来理解和适用法律，否则法律就会失去确定性、稳定性和统一性。从文义上来看“违法所得”由“违法”和“所得”两词构成，由“违法”修饰和限定“所得”，两者为偏正关系，也表明“违法”与“所得”之间存在因果关系。“违法”与“合法”相对立，即为法律所禁止；“所得”可以理解为所得到的利益或者好处（既有物质的也有精神的，这里指物质的即财物）。该财物为违法拥有的或者通过违法的途径或者手段得到的，因此“违法所得”是指行为人通过法律禁止的行为得到的财物。

同时，参考全国人大常委会的答复意见以及司法机关的司法解释，立法部门和司法部门并不赞同对违法所得扩大解释。《人大常委会法制工作委员会关于申请解释固体废物污染环境防治法第七十七条有关规定的答复意见》（法工委复字［2005］34号）中明确指出：“固体废物污染环境防治法第七十七条规定的‘没收违法所得’，是指没收违法行为人违法收集、贮存、利用、处置危险废物所获得的收益”。最高人民法院研究室出台《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》，明确了非法经营罪中的“违法所得”应是指获利数额。以上解释，在行政执法实践中应具有较强的指导意义。

具体到能源行业，相关违法行为谋取利润的特点较为鲜明。因此，在能源行业行政处罚工作中，以非法获取的利润来定义能源行业违法所得，更为符合“违法所得”的应有之义和立法、司法机关的意见倾向，更为符合能源行业实际，更有利于降低执法风险。

关于能源行业违法所得的认定方式

在明确能源行业违法所得“非法获取的利润”内涵的前提下，如何确定违法行为的营业收入和支出成本，具有较强的专业性，既要考虑执法效果，也要考虑行政成本。当前能源行业确定违法所得利润数额，可采取通过第三方机构进行审计、执法人员计算、按照行业组织数据计算平均利润等多种方式。从权威性角度考虑，聘请第三方机构进行审计是较好的选择，也是最值得提倡的方式。考虑到部分违法主体特别是部分承装(修、试）企业规模较小，经营混乱，也可以参考部分领域按照行业平均利润率进行计算，但此类方式应在前两种方式无法适用或难度很大的情况下才能适用，在执法实践中应慎重选择。

关于违法所得认定的风险管控

在开展具体的行政处罚时，面对具体规定的模糊和“缺位”，行政执法和稽查部门必须清醒地认识到证据的重要性，用证据来支撑自己的观点，在办案过程中重视证据的发现、收集和审查，培养良好的证据意识。在证据的采集中，要注意证据的客观性、关联性和合法性，不能图方便用孤证来定性。此外，在具体的行政处罚案件中，如果“有无违法所得、违法所得多少”的问题难以认定，那么一定要按着“最小损害相对人利益”的原则来考虑，作出对相对人有利的认定，否则可能引起行政复议甚至诉讼，加剧社会矛盾，背离行政处罚的初衷。