文|蔡若夫 周岚

一个普通的案件往往会是很多法理和逻辑问题的综合体，可能既涉及到规范性文件与行政处罚的关系，又涉及到规范性文件的适用问题，可能还涉及到行政处罚的自由裁量，多种关系交集在一起，看起来简单，要缕清楚也不太容易。总的看来，办案的关键是要处理好行政处罚的原则性与灵活性的关系问题。

把握规范性文件设定行政处罚的原则性

本案的前提是C市政府办公厅发布的《关于进一步加强电梯安全管理工作的通知》(以下简称《通知》)可不可以、能不能够设定行政处罚的依据。要回答能不能设定依据，首先需要明确的一个问题就是，法律规定行政处罚的依据由什么文件设定？答案很明确，必须依据规范性文件作出处罚。哪些文件设定行政处罚符合法律规定？哪些文件设定处罚依据是不违反原则的呢？原则上，五类规范性文件可以设定，直接作为行政处罚的依据，除此之外，其他文件不得设定行政处罚。

一是法律可以设定各种行政处罚。其中限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。

二是行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

三是地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

四是国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照法律的规定，进行行政处罚。

五是省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

除此之外，其他规范性文件一律不得设定行政处罚。这就是原则性。《通知》不能设置行政处罚。如果设置了也是违法和无效的。

把握规范性文件适用行政处罚的灵活性

本案的关键是《通知》能不能作为处罚的依据？通过对前文论述，可以看出，法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章等是正式的法的渊源，其中并不包括除此之外的其他规范性文件。也就是说《通知》属于其他规范性文件，原则上不得设定行政处罚。那么，根据上述规定，是否意味着《通知》不能适用于行政处罚、不能作为行政处罚依据？其实，法律适用的原则要复杂一些，不能简单地说可以或者不可以，应当区分不同情况作出处理。

一、不能适用是有条件不能适用

前文论述可以看出，《通知》不是法的正式渊源，只能说是非正式渊源，充其量只能是划归其他规范性文件。这个还得具体情况具体分析，要做到程序规范、内容完整、符合规范性文件的设定要求才能划归其他规范性文件范畴。本案中的《通知》，按照目前的材料反映的情况看，不属于，但不能排除也划归其他规范性文件的范畴。即使是其他规范性文件，也无权设定新的行政处罚内容，已经设定的，一律无效。也就是说，《通知》的无效，只能说是擅自设定新的行政处罚内容这方面是无效文件的性质，其中内容不得作为处罚依据。如果片面化地将《通知》理解为所有内容均不得作为行政处罚依据，是不合适的。以偏概全不说，对法的理解和适用，也是存在法理和逻辑上的错误的。

二、理论上可以有条件适用

不论是法的正式渊源，还是非正式渊源，理论上应该均可作为行政处罚依据。但是，其他规范性文件作为行政处罚依据不得违反两项基本原则：

一是不得违反法律的强制性规定，如其他规范性文件不得设定行政处罚，一旦违反必然导致其本身无效，更不用谈是否可作为行政处罚依据。

二是必须坚持法的效力位阶，遵守下位法服从上位法，即其他规范性文件的内容本身不得与法律、行政法规等上位法的内容相冲突。因此，只要其他规范性文件的内容符合以上两点要求，即应认定其效力。《通知》的内容是：“各县人民政府，各有关单位要采取有效措施，积极推动电梯应急处置平台的建设，要求所有的公共场所和住宅小区的乘客电梯安装前端报警装置与应急平台连接”，这样的规定，不能从明显的地方分析得出与《行政处罚法》、《特种设备安全法》等正式法的渊源有冲突、不一致的地方。要从理论上判断不能适用有困难。因此，有理由主张行政处罚可以有条件适用其他规范性文件。

三、实务上可以有条件适用

类似《通知》等其他规范性文件有条件适用的原则，在立法上找不到规定，在司法上也找不到解释。但是，在司法部门的工作文件中有所反映，当然效力不高于司法解释。比如，最高人民法院2004年印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出：“其他规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”最高人民法院的会议纪要不是以司法解释的形式颁布实施的，严格来说不具有正式的法律效力，仅仅具有指导意义。但是，领会该会议纪要的精神和旨意远比其本身是否具有正式法律效力重要。

《特种设备安全法》颁布实施后，很多地方对电梯安全监察的相关立法进行了修改完善，其中一个突出的亮点就是“积极推动电梯应急处置平台的建设，要求所有的公共场所和住宅小区的乘客电梯安装前端报警装置与应急平台连接”。比如，《上海市电梯安全管理办法》规定：“在上海安装使用的乘客电梯，制造单位应当配备具有运行参数采集和网络远程传输功能的监测装置。上海鼓励使用管理单位、电梯维护保养单位建立电梯远程监测系统，对电梯运行情况实施远程监测。特种设备安全监督管理部门应当制定电梯远程监测系统的标准规范，并对制造单位、使用管理单位、维护保养单位的远程监测系统运用情况实施监督抽查。”

处理好行政处罚原则性与灵活性的关系

规范性文件设定行政处罚有原则性要求，行政处罚适用规范性文件有灵活性原则。不能笼统地认为其他规范性文件均不可作为行政处罚依据，实践中应当有限制有条件地认可其效力。结合本案来说，要处理好原则性与灵活性的关系，核心是要看看《通知》是不是对《特种设备安全法》等上位法的具体解释和说明，是就可作为行政处罚的依据，不是就不能作为依据。通过前文的论述，《通知》应该是具体有效的上位法解释和说明。本案中，A县质监局收到C市特检院寄来的B小区电梯检验报告，检验报告上检验结论为依据C市政府办公厅《通知》判断为不合格电梯。接着，A县质监局特种设备安全监察人员对B小区进行专项监督检查，发现B小区的这台不合格电梯正在使用，电梯仍未安装应急处置平台前端报警装置。经调查，B小区负责人对电梯未安装应急处置平台前端报警装置没有异议。处理好原则性与灵活性关系的问题就变为，关键就要有三种正确判断。

一是《通知》有条件合法。如果C市通过地方立法强制公共领域电梯必须安装应急处置平台前端报警装置，《通知》就是合法的电梯安全保障措施，电梯不安装就必须判定不合格。如果C市政府以规范性文件的形式制定《通知》，强制要求住宅小区的乘客电梯需安装前端报警装置，不能就简单认为不符合《立法法》和《特种设备安全法》规定，而应该视为有效的依据适用。A县质监局就可以以此作为依据进行处罚。

二是检验行为有条件合法。不能认为依据《通知》作出不合格判断就一定错误。从现行有关电梯检验的法律、行政法规、安全技术规范及相关标准的规定来看，很多地方确实没有规定强制要求电梯安装应急处置平台前端报警装置。但是，《通知》可以有条件地视为法的渊源。C市特检院依据《通知》，也就是依法进行检验，不但没有违反《特种设备安全法》的规定，还必须以此作为电梯检验的有效依据。不能认为依据《通知》作出不合格判定就一定错误，不存在需要责令C市特检院改正的情况。

三是使用行为不宜处罚。因为依据存在的不确定性，依据《通知》作出电梯检验不合格的判断，目前的证据效力不够强。尽管有C市特检院的检验报告，现场检查时该台电梯还是未安装应急处置平台前端报警装置。依据《通知》作出的判定直接推断出继续使用不合格电梯行为，这个判断的权威性和可靠性存在较大的不确定性。在没有造成社会危害，设备安全性能稳定的情况下，认为违反《特种设备安全法》第四十条第三款规定，依据《特种设备安全法》第八十四条第一项进行处罚的意见有点激进，不太符合原则性与灵活性结合的原则。因此，不主张处罚。