邱璐 孙文杰

摘 要 本文针对专利实质审查中使用网络证据的难点，通过统计分析涉及网络证据复审无效案例的结论，给出了判断网络证据有效性的原则，并根据该原则为实质审查中网络证据的检索提供了建议。

关键词 网络证据 公开时间 检索 有效性

作者简介：邱璐、孙文杰，国家知识产权局专利局专利审查协作湖北中心，研究方向：专利审查。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.255

一件专利申请是否具备新颖性、创造性，是将其技术方案同现有技术进行比较和判断。根据《专利法》第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。其应当是在申请日以前处于能够为公众获得的状态。随着互联网技术的发展，越来越多的人开始利用网络存储，而网络证据作为新兴的证据形式逐渐在新颖性、创造性评判中显现出重要的作用。因此，为确保审查质量，平衡专利申请人和公众之间的利益，一方面需要对采用互联网证据持开放态度，尽量避免本应属于现有技术的网络证据不能被采用，损害社会公众利益，另一方面需要严谨地认定互联网证据的公开时间和内容，确保专利审查的客观、公正。

一、网络证据类型及审查难点

网络信息的类型众多，易被大众所获取，例如网络新闻、微博等，都是我们获知网络信息的重要来源，但这些信息并非都能作为新颖性、创造性评判中的现有技术使用。

首先，现有技术的公开时间应当在申请日之前，这就需要对相关网络信息的公开时间有明确的定论。但众所周知，网络公开的信息易于人为修改，其公开日期以及具体公开内容存在被上传者或网站管理者篡改的可能。对审查员来说，网络证据一旦在审查过程中产生变动，若未及时留存，后期则难以再度取证。

其次，现有技术应当是公众所能够得知的技术内容，处于保密状态的技术内容则不属于现有技术，那么核实相关网络信息的获取途径是否完全对公众开放也成了决定性的判断依据。

另外，由于网络信息的传播途径之多、传播范围之广，相同或类似的信息往往会被发布到多个平台上，具体选择哪个出处的信息作为证据使用，也是审查员难以抉择的问题。

针对上述难点，笔者统计并分析了涉及网络证据的27件复审无效案例的结论，并就分析结果提出了一些对网络证据的审查策略的建议。

二、网络证据的检索及有效性判断

专利审查的检索工作一般包括三个环节：检索前对数据库的选择、检索过程中获取对比文件的手段、检索后对于对比文件有效性的判断。在上述整个检索过程中，都需要考量网络证据是否可以采信的问题，从而决定去哪里检索、怎样检索和是否采纳检索得到的对比文件。

虽然网络证据的判断存在难点，但笔者认为可以从证据载体的公开性、获取路径的确定性、发布主体的可靠性三个方面作为标准判断网络证据的有效性。

基于上述三条判断标准，笔者对27件涉及网络证据的复审案件进行统计分析，从统计表1（1件案件可能涉及多种因素）可以看到，复审委考虑网络证据的有效性的过程，也是通过各种分析来确认网络证据是否满足上述三条标准的过程。

表1：涉及网络证据复审案件统计分析

证据载体的公开性是指该证据对于任何人来说均处于想获知即可获知的状态。在目前常见的网络平台中，微博、QQ空间等均具有“仅对自己可见”的功能，难以判断其公开状态是否发生过变化。合议组在做出复审决定时，会考量对比文件是否处于完全公开的状态，若是公开状态有发生变动的可能。

案例1：在无效宣告请求审查决定（第35164号）中，无效宣告请求人提供了多个微信用户在其朋友圈发布的部分内容的复印件作为现有技术证据。朋友圈的属性和好友人数的限制两方面，可以认定朋友圈本质上是一个限于特定人群之间的私密性质的社交平台。因此，合议组认为，微信朋友圈的公开权限可以任意设置，并且其内容也仅对其好友公开，并不处于社会非特定公众想要得知就可得知的状态，因此，微信朋友圈所显示的内容不能构成专利法意义上的公开 。

获取路径的确定性是指该网络证据应具有唯一不变的获取路径，其在不同环境、不同时间等外部条件改变的情况下都可以获取到同样的内容。网络证据获取路径的确定性是固化证据的基础，使得整个审查过程中申请人都可稳定地获得该网络证据。

案例2：在复审请求审查决定（第38544号）中，复审请求人认为从http：//www.kitware.com/VolView/VolView13UG.pdf这一网址得到的产品用户手册不是专利法意义上的现有技术文件。合议组在复审决定中，确认该产品用户手册可以从kitware公司网站上的上述网址获取，认为该产品用户手册具有明确出处，获取路径具有唯一性，在此基础上，再结合该软件公司在业内的公信力、软件业同时发布软件产品一般会与其用户手册的商业惯例等信息，认为该产品用户手册内容真实，能够构成专利法意义上的现有技术 。

发布主体的可靠性是对信息发布来源可信度的判断，如果信息发布主体是信誉度较好、权威性较高的网站，则初步认为其发布信息是可信的，在其发布信息可信的基础上，再结合公开信息中可以相互佐证的信息对发布内容的真实性、公开时间的真实性进行验证。对于非知名网站，更需要采用类似的手段从多个角度对网络证据的真实性进行确认。

案例3：在无效宣告请求审查决定（第34456号）中，无效宣告请求人提交了从文笔天天网下载的厚雅科技股份有限公司多种KVM产品的销售页面截图作为现有技术证据。合议组经查，厚雅科技股份有限公司与专利权人公司销售产品类型存在重合，可能存在竞争关系，因此厚雅科技股份有限公司存在对产品销售页面编辑及公司概况介绍编辑的可能性，包括对产品图片、产品型号描述、其他产品信息描述、公司概况信息等可进行编辑，故对该证据不予采信 。

综上，证据载体的公开性、获取路径的确定性、发布主体的可靠性这三点是审查员在进行检索准备时就应当考虑的问题，优先选择路径确定、可靠性高且可复现的数据库、检索手段和所选择的网络证据，以避免在网络证据的有效性这一讨论基础上产生争议，而将主要精力放在专利申请的实质审查上。

三、网络证据的检索及判断示例

下面以实际案例介绍网络证据的检索和对其有效性的取证方式。

案例4：一种高尔夫球多组赛事记分方法及其系统。该案件涉及一种APP程序，审查员在国内专业的安卓手机电子市场“安智网”检索到了该APP。审查员查询该APP的更新历史发现其已经更新过多个版本。审查员据此评述了本案的创造性，随后申请人对该证据的真实性提出了质疑，认为更新日期是可以人为后台修改的。

为了印证该APP的更新时间是否可靠，审查员先后咨询了安智网客服和领域从业人员，确定了“网站记录的更新时间即軟件的发布时间”。审查员又对该软件在其他平台的收录情况进行了检索，发现安卓市场能够提供的版本的更新日期与安智市场的更新日期相同，侧面印证了该APP的历次更新时间至少是上述两个平台统一的。申请人作为该APP的开发者，既无证据表明网站人员与申请人有利害关系，也无证据证明其公开时间和内容被更改过，则应当认可“安智市场”公开内容和公开时间的客观真实性。

四、结语

本文通过对涉及网络证据的复审案件结论的分析，给出了证据载体的公开性、获取路径的确定性、发布主体的可靠性三个重点判断原则作为网络证据有效性的判断依据，实际操作中综合网站权威性、资质、管理运行机制、与当事人的利害关系等多方面进行考量，采用最能令申请人信服的证据进行新颖性、创造性的评判。

注释：

无效宣告请求审查决定（第35164号）.

复审请求审查决定（第38544号）.

无效宣告请求审查决定（第34456号）.