摘 要 通谋虚伪意思表示是《民法总则》规定的内容，但是实践中的认定需要与恶意串通，损害第三人利益相区分，也要与以合法形式掩盖非法目的相区分。通谋虚伪意思表示不得对抗善意第三人，由当事人提出该请求时，法官应结合政策、常理、行业运营模式等认定双方隐藏的真实意思，据此作出正确的判决。

关键词 通谋虚伪 认定 善意第三人

作者简介：王国鑫，江苏省高邮市人民法院。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.249

一、问题的提出

我国《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”首次在我国立法层面，确立了通谋虚伪表示的制度。

该制度的确立，在学界引起了两项讨论：（1）通谋的虚伪表示与恶意串通的关系是什么？（2）虚假意思表示的双方，能否对抗善意第三人？在实务中，法院如何认定？

二、通谋的虚伪表示之含义

通谋虚伪表示，又称为虚假行为，是指表意人和相对人一致同意表示的事项不应该发生法律效力，亦即双方当事人所达成的一致仅仅是表面假象，实际上不欲使其发生法律行为上的效果 。从立法现状来看，《德国民法典》第117条规定：（1）表意人与另一方通谋而作出虚假的意思表示的，该意思表示无效。（2）以虚假行为隐蔽他项法律行为的，适用关于隐蔽的法律行为的规定 。日本民法典和我国台湾地区“民法典”均有此类似的制度。

依照各国的法律规定来看，通谋的虚伪表示可以分为虚构行为与隐藏行为。合同双方的虚构行为，其目的并非要发生法律上的关系，缺乏效果意思，当然无效。而隐藏行为的目的则是要构建一项新的法律关系，所以立法指出其行为效力要依照有关法律规定处理。

三、通谋虚伪表示的认定

一般而言，与通谋虚伪表示易混淆的制度有两项：恶意串通，损害第三人利益，以及以合法形式掩盖非法目的。

（一）通谋虚伪表示与恶意串通，损害第三人利益之甄别

首先，二者有一定重合，如合同双方存在通谋。但这两项制度的区分也是明显的：在主观方面，通谋要求双方存在故意通谋，导致内心意思与外部表示行为不一致。而恶意串通则不一定存在故意通谋的情况，只要求双方串通即可。其次，恶意串通要求以损害第三人利益为成立要件，而通谋的虚伪表示，则不要损害第三人利益即可成立。但通谋的虚伪表示也可能存在故意，或非故意损害第三人利益的情形。此时与恶意串通的区分就在于非故意形态下的损害第三人利益，以及是否存在隐藏行为。最后，通谋虚伪表示无效的只是其虚构行为部分，而非其隐藏部分。而恶意串通损害第三利益，并不存在虚构行为和隐藏行为的分类，也便谈不上部分无效 。

（二）通谋虚伪表示与以合法形式掩盖非法目的的甄别

一方面，通谋的虚伪表示，其虚构形式无效，其无效的理由在于合同双方并没有法律上的效果意思。而以合法形式掩盖非法目的的无效理由在于其目的的违法性。另一方面，通谋的虚伪表示，其虚构行为无效，隐藏行为并不一定无效，而以合法形式掩盖非法目的行为，其非法目的定然无效。

四、通谋虚伪表示对第三人的效力

我国《民法总则》第146条并未对该问题作出规定，留下了立法的空缺。

我国台湾地区“民法”第87条第1项但书规定：不得以其无效，对抗善意第三人。该但书内容具有保护交易安全之功能。我国台湾地区学者认为，所谓第三人系指其权利之取得，因无效之通谋虚伪意思表示而有所变动之人。故即指通谋虚伪表示的当事人及其概括继承人以外的第三人，此第三人亦不包括第三人利益契约的受益人在内 。虽然通谋虚伪意思表示不得对抗善意第三人之规定与善意取得制度在认识对象上有所不同，在前者，第三人之善恶意，系以是否认识当事人间存有通谋虚伪意思表示为对象；而在后者，则系以是否认识让与人为具有处分权限之人为其对象 。类似我国台湾地区“民法”规定的还包括《法国民法典》第1321条、《日本民法典》第94条第2款。《德国民法典》虽未规定对第三人的信赖保护，但却依靠判例发展了积极的补救方法。

有学者指出，应用司法解释，明确通谋虚伪表示实施的法律行为无效，双方均不得对抗善意第三人 。这一做法具有积极意义，其理由在于有利于保护交易安全。例如，A为逃避债务，而虚构事实，将其动产出售并交付给B（实为赠与）。此时，B的债权人C可以以该动产为B 所有而申请法院对该动产进行扣押。A与B之间的虚构行为不能对抗C。D是A的债权人，而D则可以认为A向B赠与的隐藏行为无效。该例正是法国学说与我国台湾地区学说的主张 。因此具有保护交易安全的作用。因此，虚假意思表示的双方，最好不得对抗善意第三人。

五、通谋虚伪案例研究

案例1：中国民生银行股份有限公司南昌分行、上海红鹭国际贸易有限公司票据追索权纠纷案件 是《民法总则》颁布后直接认定为通谋虚伪意思表示第一案。本案基本案情为：2012年，正拓公司欠中国民生银行股份有限公司南昌分行（以下简称银行）7000余万元，该公司的实际控制人便向银行提议，由其控制的江西省地方有色金属材料有限公司（以下简称有色金属公司）向上海红鹭国际贸易有限公司（以下简称红鹭公司）购买阴极铜，由有色金属公司通过开具商业承兑匯票（金额1.1亿元）的形式支付货款，由红鹭公司作为收款人向银行申请贴现，获得的贴现款转给有色金属公司，有色金属获得的款项用于经营和还旧贷。红鹭公司作为贴现申请人与银行签订《贴现宝合作协议》，公司的实际控制人与银行签订《担保合同》，对有色金属公司与银行的债务承担连带责任。银行在扣除利息后向红鹭公司支付贴现款约1亿元，后有色金属公司无法向银行支付余款，银行遂起诉。

一审法院审理认为，应该由有色金属公司和红鹭公司向银行支付余款，并由实际控制人承担连带责任。最高人民法院二审审理此案，最终认为红鹭公司不应该承担欠款返还的责任。法院认为该案是通谋虚伪意思表示，民事行为无效。银行主张的票据行为依法不予支持，本案真实的法律关系为借款，所以应按借款关系处理。

案例2：母子房屋买卖，实为父母赠与的案件 。本案基本案情为：甲与乙系夫妻，育有子女甲1、甲2、甲3。1998年，甲订立遗嘱，将房屋中属于自己的份额留给甲1，同日，乙也订立遗嘱，将房屋属于自己的份额留给甲1。甲乙对其遗嘱在公证处进行公证。2003年，甲过世。2012年，乙与甲1签订了《存量房屋买卖合同》，约定了成交价格，同日，双方签订了《存量房交易结算资金自行划转声明》，约定双方自行划转交易结算资金，并办理了房屋所有权转移登记手续。2015年乙过世，房屋所有权登记为甲1，后甲2、甲3要求甲1支付买卖合同的购房款，诉至法院。甲1称以交易形式过户房屋是为了避税，并提供相关证据。法院认为乙与甲1合作形成通谋虚伪行为，双方真正的意思表示是赠与。具体包括如下内容：首先，在不支付购房款就直接过户与买卖的交易习惯不符。其次，双方系母子关系，买卖合同签订前，依据遗嘱，甲1已经成为房屋的共有人之一，且双方没有关系恶化的迹象，甲1在乙生前承担了赡养义务，可得出乙没有要求甲支付对价的意愿和动机。最后，从权属关系看，甲过世后，房屋当时的状态乙和甲1的为共同共有，甲1无视自己应有的份额，再通过买卖获得房屋过户，违背常理。因此认定双方不存在真正的买卖行为，而形成赠与行为。内心意思与外部意思不一致，双方合作形成通谋虚伪表示。

六、结论：法院的启示

通谋虚伪意思表示在实践中较为常见，有的是为了避税，有的是为了借款，因为隐藏的行为难以发现，具有隐蔽性，通常在实现自己便利的同时，可能损害其他利益。对于法院而言，要甄别与恶意串通，损害第三人利益以及以合法形式掩盖非法目的。为交易安全，亦要考虑善意第三人的保护。当一方当事人提出适用通谋虚伪意思表示时，法院应该通过对证据的审查，查明外在意思表示是否真实存在，并结合政策、常理、行业运营模式等认定双方隐藏的意思表示（比如上文的案例1、2）。法院的认定应当具备高度盖然性，达到法官的内心确信，且能使大部分民众信服。至于外在意思表示产生的其他法律问题，则可以依法另行解决。

注释：

卡尔·拉伦茨著.王晓晔，等译.德国民法通论（下）.北京：法律出版社.2003.497.

《德国民法典》全文.网页：http：//www.sino-credit.com/sinocredit/zyzl/ggfg/oz/3638.jsp.

王利明.合同法研究.中國人民大学出版社.2002.649-650.

王泽鉴.民法总则.三民书局.2000年9月三次印刷.387.

郑冠宇.意思表示瑕疵与善意取得.东吴大学法律学报.2004，16（1）.98.

冉克平.论《民法总则》上的通谋虚伪表示.烟台大学学报.2018（4）.35.

该学说认为，所谓不得对抗善意第三人，善意第三人固得主张其无效，但亦得主张其为有效；若主张其有效时，无论是表意人还是相对人均不得以无效对抗善意第三人。

（2017）最高法民终41号。

（2016）京03民终7576号。