网络犯罪刑事管辖权的困境与探索

2018-12-27刘润泽

法制与社会 2018年27期

摘要基于网络犯罪的侵害多元化，广阔化的特点，传统的刑事管辖权制度在应对网络犯罪时显得捉襟见肘，不利于保障受害人的合法权益。过往的属人管辖与属地管辖，存在着过于扩大或过于缩小管辖权范围的隐患。保护管辖则因为各国难以达成立法共识而难以适用。在网络管辖的专门原则探索中，新主权理论忽视了网络的从属性，网址管辖论忽视了技术的革新性，有限管辖论忽视了判断的明确性，皆不足以单独作为理论出路。我国应当在借鉴域外立法经验的基础上，以有限管辖论为蓝图，采取扩大司法裁量权与明确关联性标准的双重进路，在理论与实践上同步化解管辖权冲突，合理保护我国公民合法权益。

关键词网络犯罪刑事管辖权实害关联性

作者简介：刘润泽，厦门大学法学院硕士研究生，研究方向：中国刑法与刑事一体化政策。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.342

日新月异的网络技术更新，使得人们的生活交往方式发生着显著的变化。一方面人们之间的联系变的愈发紧密，方便了日常生活。另一方面，人、机、物得以数字信息的形式呈现出来，展现出了不同以往的现实体与认知观。但与此同时，网络信息化时代下的传统刑事犯罪也展现出了前所未有的顽固。首先，网络犯罪产生了需要法律保护的新型法益，这些新型法益，传统刑法对犯罪客体的设定已经无法完全囊括。其次，传统犯罪的网络化日趋严重，许多传统犯罪，如盗窃、诈骗等发生异化，传统犯罪在不法层面发生异化，进而使传统刑法理论对于网络犯罪的归责陷入困境。再次，信息网络技术的发展也为犯罪提供了新的空间和平台，使得犯罪数量激增、犯罪行为更为便利，并且导致了犯罪制裁率降低等后果。鉴于网络空间的广阔性与网络侵害的多元性，网络犯罪的刑事管辖权问题牵扯到司法权的分工与合作，甚至在很多时候更是国际司法合作的问题，这一疑难问题引起了人们的广泛关注。

网络犯罪的刑事管辖权问题，也是源自现实中的诸多案件引发的思考。远自上世纪90年代的德国Felix案，近到肯尼亚向中国大陆遣返数十名台湾籍网络诈骗嫌疑人。每一起案件都引发了管辖权争议双方的激烈争论，甚至更进一步上升为外交事件。故网络案件的管辖权是亟待解决的问题。本文论及的管辖权，并非意指刑事诉讼法意义上的管辖，而更多的是刑法学意义上的管辖权，重点应当是多终端犯罪下的刑法空间效力问题。

一、网络犯罪刑事管辖权理论困境

尽管随着《刑法修正案九》的出台，关于网络犯罪的法律法规能够在一定程度上约束并打击网络犯罪侵害，但是并不能适应由于网络犯罪的跨地域和跨国性特征。对于一个犯罪事实，可能存在犯罪结果发生地在多个国家，犯罪行为和结果发生地在不同国家的情况。在各国各地均主张管辖权之时，传统的管辖原则便捉襟见肘，如何来处理这种管辖权争议，是亟待解决的问题。

（一）属地管辖原则理论困境

传统犯罪网络化后的跨国界的特征，导致了传统意义上的属地管辖原则无法解决网络犯罪中的犯罪行为地以及结果地问题。由于网络犯罪是通过信息以及数据进行跨国、跨区域的传播的，在法律技术层面中无法真正意义的做到在各个国家中划定明确的司法管辖界限。与犯罪跨国界相对应的是，当犯罪涉及到不同的国家与地区时，必然导致的结果就是行为地与结果地分布于世界各地。按照传统意义上的属地管辖权原则，行为地和结果地的国家均有权利主张刑事司法管辖权，这便导致管辖权冲突的产生，英国法院判决的“沃迪恩网络色情传播案”便是最好的例证，其对于属地主义的坚决主张可谓是属地管辖原则泛化的一个缩影。

（二）属人管辖原则理论困境

属人管辖原则是指国家有权对其本国公民的管辖权，其确定坐标为人而非地点，因此也就不需要讨论犯罪的行为发生地和结果发生地。属人管辖以保护本国公民的基本权益为由，使得管辖权不再为国界所限，客观上有利于追诉国际性质的犯罪。但是这种情况下却导致被侵害国的国家以及国民利益无法受到保护，因为其忽略了犯罪行为的发生地与法益的受损地。易言之，属人管辖忽略了与法益侵害最为密切的实施平台，这并不利于刑法法益保护技能的實现。实践中，A国国民在B国租用C国的服务器，对其他等国家进行网络诈骗，但仅有A国能够按照属人原则主张管辖权，更容易造成处罚不均以及国家间的冲突。

（三）保护管辖原则理论困境

保护管辖原则的基本含义是，不论是本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为只要侵犯了本国利益或本国公民的利益，就适用本国刑法。保护管辖虽看似最为完善广泛，但问题在于，按照保护管辖理论主张刑事管辖权的时候，需要尊重犯罪行为发生地以及犯罪结果发生地的所在国法律。也就是说，当犯罪行为地以及犯罪结果地所在国的法律不认为是犯罪的，任何国家不得以保护本国国家或者公民权益为理由，对行为人主张行使管辖权。然而，由于各国的立法体例有所不同，各种新型的网络犯罪模式也日益增多，当各国法律对其进行规制的方式无法统一之时，保护管辖原则便显得混乱不堪，进而容易产生犯罪认定圈畸轻畸重的现象，不利于网络犯罪的打击与治理。

二、网络管辖的域外经验参考

（一）英美法系的规定及判例

美国对于网络犯罪的管辖采“长臂原则”，也称扩大属地管辖原则。长臂原则以传统的属地管辖为基础，并考虑到在互联网时代背景下传统犯罪扩散面广并侵害严重的特点，将传统的属地管辖原则空间限制扩大到网络空间，认为网络空间也是可以作为领土的一部分，同时利用属地管辖原则进行扩张性解释，考察犯罪人的活动是否针对法院地，是否与法院地形成了某种“有意利用”关系。长臂管辖原则在目前没有明确的管辖权规定情形可谓是一种创新，其对于刑事管辖权的范围的有限扩大，对于合理有效地维护本国司法利益的作用值得称道。

英国关于网络犯罪的主要立法规定是《1990年计算机滥用法》，该法规定了三种网络犯罪形式，并确立了英国法院的管辖原则：第一，网络犯罪的构成要件以及相关证据事实应当发生于英国领土之内；第二，行为人实施犯罪行为时应当在英国境内；第三，至少有一个确定英国司法管辖的联结点存在。其中最为经典的判例是2009年的“谢波德和怀特尔种族歧视案”。英国法院在本案中认为：尽管被告认为其服务器并不在英国境内，但是并没有规定只有犯罪行为发生在英国境内，法院才可以主张管辖权，被告的种族歧视言论已经在英国产生了不良影响，并且违反了英国禁止种族歧视的法令。虽然被告已经不在英国境内，但是英国皇家法院仍然对此案进行了缺席审理。可以看出，英美法系国家对于网络犯罪的管辖是较为积极的，其对于“联结点”与“有意利用”等概念的创造诠释更是值得我们借鉴。

（二）《网络犯罪公约》的创新与困境

随着上世纪九十年代计算机网络技术的突飞猛进，网络犯罪的治理也相应地成为重大难题，各国亟待构建一个共同的法律平台对网络犯罪进行遏制，于是《网络犯罪公约》（《Convention on Cyber-crime》）应运而生。作为第一部有针对性地治理网络犯罪的公约，其不仅对国际社会合理打击网络犯罪产生了积极的作用，也为许多发展中国家的网络犯罪立法产生了推动作用。《网络犯罪公约》在将犯罪划分为四种类型的基础上，在第三部分规定了网络犯罪管辖权的问题，其中涵盖可属地原则，扩大属地原则等等，并规定在管辖权发生积极冲突时应当由各方适当磋商解决。这一创举为管辖权冲突之时提供了商谈的法律行为模式，可以尽量避免各国司法资源的浪费，同时减少了国家间的司法冲突以及破坏主权的可能性。尽管开创甚伟，但对于《网络犯罪公约》的批评质疑也从未停歇。一方面，公约对于犯罪类型的划分不具有普适性与公平性，对于版权犯罪的高度关注使得公约成为了西方发达国家的工具，这对于类似于我国这样的发展中国家是尤为不利的。另一方面，在网络犯罪的管辖方面，公约更多的采取了一种回避的态度，其对于磋商制度的确立虽值得称道，但实质上是放弃了对于刑事管辖权的探索，这当然也是各国分歧较大的一种体现。

三、网络管辖专门原则的批判反思

鉴于传统刑事管辖原则在处理网络犯罪中的无力，加之我国不可能照搬英美法系的立法模式，我国学者结合网络犯罪的特点，提出了诸多关于网络犯罪的专门管辖理论，其中不乏可采可榷之处。

（一）“新主权理论”之反思

新主权理论又可称为网络自治理论，旨在从宏观上解决网络空间的地位。该说认为，网络空间正形成一种全球性的市民社会，这个社会有其独立的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利。基于网络先天的特殊性，应在其中设立完全不同的规则与制度，使得网络的管辖与现实的刑事管辖分离，建立一套独有的体系。该说乍看颇有新意，但是其缺陷也十分明显。网络空间具有不同于现实社会的各项特点，但是网络犯罪毕竟侵犯的是现实中的公民财产安全，网络的虚拟性也并不意味着与网络有关的所有制度设计可以虚拟化。如若按照该说，交通领域与医疗领域便也可拥有自己的刑法规范体系，这显然是不合理的。除此之外，该说对于国际网络自治也存有过高期待。因为网络自治虽可将跨国网络行为通过统一的规则进行约束，但国家意识和民族意识并不能完全形成统一，每一种制度的形成都会涉及到国家利益与背景，法律尚且不能在全球形成统一，何况缺乏稳定性的网络规则，故而该理论不具有可行性。

（二）“网址管辖理论”之反思

网址管辖权理论，也稱网址所在地理论，顾名思义就是将在网络中进行犯罪的管辖，按照网址所在地作为管辖权的依据。由于网址在网络空间中具有相对的稳定性，所以网址所对应的服务器终端所在地，就可以构成管辖权的基础。笔者对于该说同样存在质疑。首先，网址所代表的物理空间不是唯一的，与网址构成关联的物理空间遍布网络可触及的地方，网址上存在的大量链接就是事实。其次，由于网址链接的广泛，网址管辖或是让犯罪人面临不可预知的他国管辖，或是让受侵害的非网址国无法得到保护，这也是存在漏洞之处。最后，所谓网址的稳定不过是信息落后时代的幻想，在当今的网络技术水平下，篡改IP地址与网页名称早已不是什么难事，何谈通过网址定位嫌疑人。易言之，网址管辖理论早已落后于网络技术的革新。

（三）“有限管辖理论”之反思

有限管辖理论，可谓是在美国长臂原则的基础上发展而来，具体是指在属地管辖的基础上，以犯罪行为对本国以及本国的公民是否存在具有利害关系影响的关联性为标准，来确定该国家是否具有管辖权。经过进一步发展，该说立足于属地主义的基点，将“关联性”具体化为“与实害联系原则”，明确了法益侵害在判断标准中的地位。该理论相较于前述理论更具合理性，主要是因为其从“虚拟世界”脱胎出来，结合实际生活中的“法益关联性”判断管辖权的归属。在现实的司法操作层面也具有一定的可操作性，然而这一理论也并非尽善尽美。首先对于“关联性”的具体量化标准，该原则并未明确规定，如同“社会相当性”这样的模糊概念，“关联性”也依赖于没有保障的任意解释。此外，甲国人在乙国家租用丙国家的服务器，对丁国家的国民进行网络诈骗的情况下，甲乙丙丁四国或许都会主张“关联性”的管辖事由，这必然进一步加剧管辖权冲突，浪费珍贵的国际司法资源。总而言之，对于关联与实害的模糊判断方式，必然使得有限管辖原则流于理论空想。

通过对上述主要观点的评析可以发现，对于网络犯罪的管辖问题，诸学说的立足点与出发点皆有所不同。新主权理论着眼于网络世界的虚拟性，力求建立一套真正独立的制度，但也往往忽视了现实中打击网络犯罪的紧迫性与可行性。网址管辖论从一个具体的指标中寻找管辖的依据，却陷于看似稳定实则多变的网址陷阱。关联性原则虽然将目光从虚拟的网络中移到了现实的生活中，并提出了实害关联的观点，的确架起了网络与现实的桥梁。但是名为“关联性”的判桥梁天生就并不牢固，容易导致在实际运用中趋于肆意，不利犯罪的打击与预防。

四、网络犯罪刑事管辖权的制度探索

鉴于网络犯罪的犯罪手段多元化、法益侵害广阔化、犯罪行为隐蔽化以及犯罪地点跨国化等特点，可知无论是采用属人、属地等传统管辖原则，还是新主权理论等专门管辖原则，皆无法从根本上解决网络犯罪的刑事管辖权冲突问题。在目前国家间没有明确统一的立法规定的大背景下，采取扩大司法裁量权与明确关联性判断标准的双重进路，在概念与实践上同步化解管辖权冲突，或是目前最有效的解决方式。

（一）司法层面的解决进路

司法层面的解决路径，旨在对具体案件的及时处理，与后述的实质判断问题不同，其更重视在现实情况下的合理解决。具体来说，司法层面的刑事管辖权问题应重视以下三点：

首先，遵循诉讼便利原则。对于网络犯罪而言，诉讼便利原则是总体的规范性原则，因为一个网络犯罪有管辖权的国家，被害人参与诉讼程度极低的情况下，很难有效保证被害人的合法利益，迟到的正义在网络时代更为有害。故而要求处理具体案件时，应当充分考虑到被害人的合法权益如何更好受到保护，被害人以及证人诉讼参与的可能性、证据收集的难易程度以及该国法律对于犯罪的认定结果等多种因素。在网络犯罪案件存在管辖冲突时，不仅要考虑到网络犯罪行为对于该国具有实质性的法益侵害，还应当考虑在该国进行审理是否便利，避免重复追诉浪费司法资源，同时也最大程度的保护法益被侵害国家以及公民的合法利益。

其次，确立最先立案原则。最先立案原则主要针对的是多国管辖的情况，即当某一被指控的网络犯罪在该国已经立案，并且已经处于该国实际控制之下，那么则由该国进行管辖。由最先立案的国家法院进行管辖具有实体与诉讼上的诸多便利。例如，有利于对犯罪行为进行取证和传唤；有利于了解对被害人以及被侵害国家的法律诉求与文化诉求；有利于及时的保护被害人的合法利益，防止对于网络犯罪行为的置之不理；有利于防止诉讼拖延甚至诉讼空白。在优先管辖的前提下，有管辖权的国家确有需要，认为该行为严重侵害了该国利益的情况下，可以通过国际法原则进行引渡，亦或施行外国判决的积极承认，从而赋予外国法院代理处罚权的性质，有效避免司法资源的重复浪费。

最后，落实国际磋商原则。所谓国际磋商，是指在网络犯罪管辖权冲突时，由各国有权机关出面与别国进行管辖权协商的方式。基于网络犯罪的日益猖獗，可以肯定的是，国际间的交流合作应当取代冲突成为主流。虽无法指望各国出于理解让渡管辖权，但必要的磋商却可以避免不必要的冲突，《网络犯罪公约》的磋商原则便是很好的体现。具体的磋商制度构建，除过扩张《网络犯罪公约》的缔约国之外，还可以借鉴国际商事仲裁的相关制度设计，创建网络管辖仲裁机构，下属于国际法院。在各国缺乏磋商平台之时，由仲裁机构进行必要地调解疏导。

（二）实质判断的解决进路

相较于司法层面的解决进路，实质判断的进路旨在克服有限管辖原则中“关联性”判断模糊的问题。笔者认为，有限管辖理论具有大方向上的正确性，所要做的应当是将其与现有制度进行结合，结合国际司法制度，寻找具体的量化标准。首先，在关联内容上，“损害”的概念，区分为两方面，一方面是指网络行为人实施的犯罪行为造成严重危害计算机系统和计算机数据客观存在的损害状态，此可谓针对网络本身的损害。另一方面则是指通过网络针对普通法益造成的损害，此可谓针对日常法益的损害。在判断关联性时，应当以网络本身的损害与日常法益的损害为目标，以符合构成要件的不法为内涵，客观判断行为的不法关联。其次，在關联判断上，应当明确的是，关联性并非简单的刑法因果关系，也不是条件说的简单应用。而是在合法则的条件关系的基础上，考虑可归责性的判断。易言之，只有在网络犯罪行为所创设的危险，在所在国刑法的构成要件保护范围内具体现实化，才可以认定网络行为与事发地具有关联性。最后，在关联排除上，应当将单纯的租用他国服务器，链接站点IP等行为排除在关联范围之外。也就是说，可以将不具备实行行为性的行为排除在犯罪行为的讨论范围之外，这样不仅可以更好的发挥刑法保障人权的技能，也有利于节约司法资源，使司法机关将精力集中在更具紧迫危险性的行为之上。

网络是一把双刃剑，推动社会进步的同时，也为侵害公民权利提供了高效的平台。网络犯罪的刑事管辖权，关乎本国公民的利益保护，对于我国的信息安全建设具有长远战略意义，这一问题的解决绝非一国一法可以完成，而是亟待国际社会的共同努力。

注释：

Judgment of the Munich Court in the"Com-pu Serve Case"（Somm Case）.http：www.kuner.com/data/reg/somm.Html，2012.

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犯罪人沃迪恩通过设置在美国的服务器，向英国传播了大量的网络色情信息以及网络色情活动，而英国法院采取的管辖权理由是色情信息是由英国国内的网站上下载的，作为犯罪结果发生地之一，因而具有管辖权。

张明楷.刑法学（上）.法律出版社.2016年版.第73页.

郭玉军、向再胜.网络案件中美国法院的长臂管辖权.中国法学.2002（6）.

徐然、赵国玲，等.网络犯罪刑事政策的取舍与重构.中国检察出版社.2017年版.第274页.

被告二人通过设置于美国加利福尼亚州的服务器，在互联网上公开发布带有侮辱性质的种族歧视言论，身处英格兰和威尔士地区的用户，通过互联网看到这些种族歧视言论后提起了诉讼。

Two guilty of inciting racial hatred against Jews，http：//www.legislation.gov.uk/ukpga/1990/18/enacted.

于志刚.“信息化跨国犯罪”时代与《网络犯罪公约》的中国取舍.法学论坛.2013（2）.

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