摘 要 非法转包、违法分包和借用资质挂靠施工已是建筑工程行业中的常见现象，由此引发的实际施工人工程价款纠纷涌现，而我国现行实际施工人的法律制度不尽完善，各地法院针对同类或类似法律事实的纠纷，裁判规则不一，甚至出现了滥用实际施工人法律制度的司法乱象。文章拟对现行实际施工人索赔机制的改善提出些许建议和意见以期有益于司法实务。

关键词 实际施工人 法律制度 索赔机制 直接诉讼

作者简介：王富才，北京大成（青岛）律师事务所合伙人律师，研究方向：金融与投融资、海事海商、房地产与建筑。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.254

一、實际施工人的认定

我国现行法律规范中并无 “实际施工人”的概念，“实际施工人”的概念源于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“04解释”）第1条、第4条、第25条以及第26条，但其并未对“实际施工人”的具体含义予以诠释。依据04解释，实际施工人的概念仅存在于无效建设工程施工合同中，其表现形集中主要体现为非法转包、违法分包以及无资质而借用资质挂靠施工。而实务中，建设工程往往是被层层转包或分包，实际施工人也可能是层层转包或违法分包后最终进行具体施工作业的民事主体。

为避免实际施工人法律概念的误解和滥用，对于实际施工人的主体范畴，各地高院也已出台具体规定，如《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会谈纪要的通知》（鲁高法【2011】297号）中提到，实际施工人是工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人，并指出实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业从事劳务作业的农民工不属于实际施工人；《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号））第18条规定：实际施工人是无效建设工程施工合同的承包人，即：违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人），建设工程数次转包的，实际施工人应是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

笔者以为实际施工人制度的出台是立法者为保障合同无效情形下最终进行具体施工作业的民事主体的应得权益而建立的，实际施工人的概念是针对建设工程施工合同第三人而言的，至少应存在两层法律关系，即：发包人与承包人的合同关系和实际施工人与违法转包人或非法分包人的合同关系。其含义的诠释应严格遵从无效合同、实际进行施工作业和须至少两层法律关系的认定标准，这已是审判机关采用的裁判规则，如河北省高级人民法院（2015）冀民一终字第468号民事判决（杜平均与杨连明、郑玉明、宋焕武、兴隆县柳源污水处理厂、邯郸市邯三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审案）：杜平均虽与邯三公司没有直接的合同关系，但杜平均最终完成了大部分工程施工，其是实际施工人。所谓“实际进行施工作业”是说实际投入资金、机器、设备、材料或劳务等从事建筑工程施工活动。故而，实际施工人应是非法转包、违法分包建设工程施工合同的承包人、没有资质而借用有资质的施工企业的名义订立建设工程施工合同的承包人且是最终进行具体施工作业的法人、其他组织或自然人。值得一提的是，实际施工人应是请求偿付工程款的权利主体，而非仅主张劳务报酬的民事主体，如农民工。

二、现行法律制度缺陷

有学者指出，立法者从保护社会弱势群体的角度出发，为合同无效情形下第三人权益的保护提供了法律依据，也扭转了过去实际施工人权利与义务不对等的局面。这样的出发点无疑是值得称赞的，但是理论界和实践中对其则褒贬不一。

（一）随意创设法律

一般而言，司法解释系对现存法律规范的具体说明和释义。现行法律体系中突破合同相对性原理的法律制度集中体现于我国《合同法》第73条、第74条规定的债权人代位权、撤销权。而我国《合同法》第16章“建设工程合同”部分无实际施工人与发包人之间法律关系的规定，其他法律规范也未见实际施工人直接起诉发包人的程序法规定。04解释允许实际施工人不受合同相对性原则的约束径行向发包人起诉，系随意创设法律内容，既不属于对已有法律规范的具体解释，也不属于对现有法律规范的补充说明。

（二）间接鼓励违法施工

依据我国《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的规定，法律禁止非法转包、违法分包以及借用资质施工的不法行为；同时也要求施工单位必须具备相应资质等级，在其资质范围进行建筑施工作业。而04解释的出台并未有效禁止或杜绝这些违法现象，反而为违法施工人设置了合法救济途径，法律赋予违法施工人实现权益的合法途径甚至多于合同有效的守法施工人，系间接鼓励违法施工，无形中增添了更多的行业乱象。

（三）诱发恶意诉讼

04解释允许实际施工人越过非法转包人、违法分包人直接起诉发包人，间接促使实际施工人与非法转包人或违法分包人合谋虚构建设工程施工合同、各类签证单、工程结算单等资料而故意夸大工程价款数额，进而诱发对发包人的恶意诉讼。

（四）法律利益失衡

法律禁止非法转包、违法分包以及借用资质施工的不法行为，04解释却又给予了实际施工人较合法施工人更多的救济途径：违法施工人可直接起诉发包人，而合法施工人却仅能按照建设工程施工合同的约定内容依序进行，不得越位；并且04解释对发包人和实际施工人之间权利义务的设置也不尽如意，致使法律利益失衡。

三、现行索赔机制探析

04解释赋予实际施工人的索赔机制既以遵循合同相对性原则为主，又以对发包人的直接诉讼为辅，系双轨制索赔机制，理论界、实务界对此颇有异议。

（一）实际施工人诉非法转包人、违法分包人

实际施工人的诉权源于04解释第26条第1款、《合同法》第58条和04解释第2条。如前所述，法律规定了建设工程施工合同无效的常见情形：非法转包、违法分包、无资质而借用资质，实际施工人已在建筑工程投入的资金、材料、机器、设备和劳务等，应依据我国《合同法》第58条的规定按照合同无效之债向承包人主张，或返还财产，或折价补偿，双方应根据过错责任分担损失。同时，依据04解释第2条的规定，建设工程施工合同无效，如建设工程经竣工验收合格，实际施工人可参照合同约定要求承包人支付工程价款。笔者以为，我国《合同法》第58条赋予实际施工人向非法转包人或违法分包人请求赔偿工程价款的方式是返还财产或损害赔偿，且返还财产请求权和损害赔偿请求权的依据是无效合同产生的不当得利之债。其中，返还财产请求权是建设工程施工合同被确认无效后产生的最基本的法律后果，正如崔建远先生所说，“返还财产请求”是合同无效后产生的最基本也是最重要的后果。损害赔偿请求权则是建设工程施工合同被确认无效后对实际施工人现有财产损失的赔偿和信赖利益损失的赔偿，违法转包人、非法分包人承担损害赔偿责任系基于缔约过失责任。

（二）实际施工人诉发包人

1.诉权基础

04解释第26条第2款赋予实际施工人就工程价款对发包人的直接诉讼之权；同时，其第25条赋予发包人就工程质量可对非法转包人、违法分包人与实际施工人主张连带赔偿之权。多数学者将实际施工人对发包人的工程价款请求权的法律性质归为代位权，笔者对此无法赞同。如发包人与承包人签署的总承包合同也属无效合同，发包人既无法定依据又无合同依据而受益，实际施工人完全可以不当得利之债向受益方发包人主张请求权，无需借助代位权制度行使诉权；其次，如发包人与承包人签署的总承包合同属有效合同，实际施工人主张不当得利之债也仅能向承包人主张，而不得向发包人主张，但可借助债权转让方式向发包人主张工程价款；再者，我国《合同法》及其司法解释（一）规定的代位权是以债权人的合法债权为限，而实际施工人的工程价款系基于法律禁止行为产生的违法获利，是立法者为保护弱者利益而采取的妥协方案，并且，如发包人与承包人之间的工程价款未结算，发包人支付工程价款的履行期限未届满，实际施工人要求发包人支付工程价款也不符现行代位权制度。故而，将实际施工人对发包人的工程价款请求权定性为代位权既无法理基础，也与事实不符。笔者以为，04解释设置实际施工人越过承包人而向发包人直接诉讼的司法救济途径，系立法者为保护实际施工人的利益，进而间接保障农民工的薪酬权益而采取的维护社会安定的法律措施，是实际施工人的一项法定请求权；况且，我国《合同法》及其司法解释（一）对代位权制度已有相对成熟的法律规定，立法者如有意定性为代位权，完全可以规定参照已有法律规范关于代位权的法律规定执行。

2.发包人与实际施工人之间诉讼利益的失衡

依据04解释第25条的规定，因工程质量问题，发包人可要求承包人、实際施工人承担连带赔偿责任，而依据04解释第26条第2款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内承担赔偿责任，没有明确连带责任赔偿，04解释并未在实际施工人与发包人之间设立对等的权利义务关系；其次，依据第26条的规定，发包人需对其不知情的他人合同行为负责，无疑加重了自身负担，并且易引发承包人与实际施工人之间合谋的恶意诉讼；再者，04解释也未为实际施工人对发包人的直接诉讼设立限制性条款，易引发对发包人的任意诉讼，并且，建设工程往往被层层转包、分包，实际施工人是否仅能针对前手承包人的合同相对方发包人主张工程价款还是可向多个前手发包人主张，04解释也未能明确，致使法律适用混乱，发包人较实际施工人的风险系数增加。

（三）实际施工人的举证责任

1.关于诉讼主体

04解释未能明确实际施工人的法律含义，易引发实际施工人诉讼主体适格的法律争议，如最高人民法院（2014）民申字第737号再审民事裁定（佟延安与沈阳双兴建设集团有限公司、沈阳双兴建设集团华鹏建筑工程有限公司、沈阳华隆基房屋开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案）：佟延安并未证明其与华鹏公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用华鹏公司资质承建案涉工程，故佟延安认为其属于案涉工程实际施工人没有依据。笔者以为，实际施工人应证实非法转包、违法分包、借用资质挂靠施工事实的存在且应证实其已实际投入资金、材料、机器、设备、劳务等进行施工作业，方可证实诉讼主体适格。

2.关于工程价款

实际施工人向发包人请求支付工程价款，发包人仅在拖欠的工程价款范围内承担赔偿责任，根据“谁主张谁举证”的分配原则，实际施工人需证实发包人拖欠承包人工程价款以及拖欠工程价款的具体数额的法律事实。实际施工人作为发包人与承包人建设工程施工合同之外的第三人，很难证实发包人与承包人之间的合同行为；倘若将该举证责任强行分配给发包人，发包人与承包人之间工程价款尚未竣工结算或无法结算的情形下，无疑是在责难发包人，更何况发包人与承包人之间就工程价款结算存在争议也是建设工程中的常见纠纷之一。司法实务中针对该举证责任的分配问题已有不同意见，有的法院主张实际施工人对此承担举证责任，如最高人民法院（2016）最高法民再30号民事判决（杨均伦与代江林、余义平、重庆建工第八建设有限责任公司、重庆市诚投房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案）：实际施工人杨均伦未能证明诚投公司已付工程款的具体数额，无法认定其欠付工程款范围，对杨均伦主张诚投公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，不予支持；而有的法院主张发包人对此承担举证责任，如湖南省郴州市中级人民法院（2016）湘10民终1479号民事判决（李德洲与王洪滨、匡和林、匡兰林、侯唐妹、湖南华盛建设工程（集团）有限公司、胡红平建设工程施工合同纠纷二审案）：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，而一审法院确认：华盛公司作为发包人，未提供证据证明工程款已全部支付给李德洲，故应对李德洲所欠工程款承担连带清偿责任。笔者以为法律不应向实际施工人就无法知晓的合同行为分配举证责任，应由发包人举证证实其拖欠工程价款以及拖欠工程价款的具体数额的法律事实，江苏省高级人民法院也持此种观点，并且为了进一步查明和澄清法律事实，审判机关应依职权追加非法转包人、违法分包人为共同被告。

四、实际施工人索赔机制的改善

（一）明确实际施工人的法律含义并进一步确认界定实际施工人的法律标准。

实际施工人应是非法转包、违法分包建设工程施工合同的承包人、没有资质而借用有资质的施工企业的名义订立建设工程施工合同的承包人且是最终进行具体施工作业的法人、其他组织或自然人。实际施工人法律地位的确认应严格遵从无效合同、实际进行施工作业和须至少两层法律关系的认定标准。

（二）严格遵守以遵循合同相对性原则为主和对发包人的直接诉讼为辅的双轨制索赔机制。

实际施工人对非法转包人、违法分包人的起诉，首先应证实实际施工人已完成了约定的合同义务，这是其要求支付工程价款的必备条件；同时，法律应为实际施工人对发包人的直接诉讼应设立限制性条件，以防止其滥用诉权：

1.以非法转包人、违法分包人已丧失付款能力为起诉发包人的先决条件。正如冯小光法官所说：实际施工人只有在转包人、分包人已经破产、失踪、丧失支付能力等不起诉被告就难以保障权利的情形下，才准许适用04解释第26条第2款的规定。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一【2012】3号）第23条：实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。浙江省高级人民法院也主张实际施工人对发包人直接诉讼需以其合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化为前提条件。

2.发包人对承包人工程价款请求权的抗辩事由可向实际施工人主張。发包人是以拖欠的工程价款为限对实际施工人承担赔偿责任，发包人是否拖欠工程价款是依据其与承包人的合同行为，发包人就工程价款对承包人的抗辩事由，也可向实际施工人主张，这也符合合同相对性原则的诉讼常态。

（三）合理平衡发包人与实际施工人之间的诉讼利益。

1.发包人应与非法转包人、违法分包人就工程价款承担连带赔偿责任。发包人就工程质量问题，可请求违法转包人、非法分包人与实际施工人承担连带赔偿责任；依据民事诉讼平等原则，实际施工人就工程价款问题，可要求发包人与非法转包人、违法分包人承担连带赔偿责任。

2.就实际施工人对发包人的诉讼，法律应明确审判机关依职权应追加非法转包人、违法分包人为共同被告；并明确发包人就其拖欠工程价款以及拖欠工程价款的具体数额的法律事实负担举证责任。

五、结语

实际施工人索赔机制是法律为保护弱者利益和维护社会公共利益而采取的针对违法行为的妥协方案，随着我国法制的健全和完善，其施展空间将逐渐被压缩，或淡出历史舞台。然而，就现行法律规范而言，实际施工人法律体系丞待完善以根治司法乱象并保障建筑行业的健康发展；同时，我国目前也应加快推进社会征信体系和社会监督体系的建立和完善以规范行业发展。

参考文献：

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[2]崔建远.关于恢复原状、返还财产的辨析.当代法学.2005（2）.

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[4]冯小光.中国建设工程施工合同纠纷若干问题谈//孙巍主编.中国建设工程法律评论（第一辑）.北京：法律出版社.2010年版.