简颖慧　田建鑫

摘 要 2018年，为贯彻落实《中共中央、国务院关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》精神，最高人民法院、最高人民检察院，公安部、司法部制定了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称2018指导意见），该意见相比以往的法律规定，有了一些新的变化，但还是存在需进一步完善之处。本文以2018意见为参照，分析了2018意见的立法变化，同时指出该意见存在的问题，再结合问题提出需要完善的建议，以期更好地解决本次扫黑除恶中的相关问题。

关键词 黑社会性质 组织犯罪 “保护伞” 资格刑

作者简介：简颖慧，新余学院马克思主义学院讲师，研究方向：刑事法律；田建鑫，新余学院校地合作中心副主任，研究方向：新闻学。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.111

一、2018指导意见的立法变化

2018指导意见较前面的2009年、2015年指导意见及2011年刑修（八）的内容有了一些变化，这些变化主要表现在：

（一）反腐与打黑形成合力，依法严惩“保护伞”

2018意见的出台，是为了贯彻落实《中共中央、国务院关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》精神，统一执法思想、提高执法效能，依法、准确、有力惩处黑恶势力犯罪，严厉打击“村霸”、宗族恶势力、“保护伞”以及“软暴力”等犯罪。本次扫黑除恶的深度、广度是空前的，将扫黑、拍蝇相结合，狠抓综合治理。

在第六条中明确了依法严惩“保护伞”，且相比2009纪要和2015年纪要有了新的规定，即只要是国家工作人员，不要求利用职务之便就可认定为包庇。所以，对于国家工作人员的包庇行为，对其认定的条件也更加苛刻。且专门规定了公安机关在侦办黑恶势力犯罪案件中，应当注意及时深挖其背后的腐败问题。由此可见，2018指导意见，将打黑与反腐结合起来，成为本次扫黑除恶的一个新亮点。

（二）入罪条件更加严格

相比前面出台的法律规定，2018指导意见对黑社会性质组织犯罪的构罪更为严格，表现在以下几个方面：

1.对于黑社会性质组织犯罪，需要同时具备四个特征即“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”、“危害性特征”，但对于这四个特征不要求全部突出。

2.对经济实力不再要求具有特定规模和特定数额。因不同地区的经济发展水平、不同行业的利润空间均存在很大差异，不能一般性要求所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。

3.对“一定区域”不再要求达到特定的空间范围。不能简单地要求“一定区域”必须达到某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程序加以综合分析判断。

4.没有规定要有帮规，而2009年纪要中是有规定的。

（三）对相关人员参与程度的认定有了新变化

对于组织者：发起、创建、合并、分立、重组；领导者：决策、指挥、协调、管理 ；既包括一定形式产生的，也包括公认的，并且组织者和领导者可以是多人，职务和地位也可以有区别，但不能将中层人员认定为组织领导者。

只要是知道或应当知道黑社会组织，仍接受其领导和管理即可认定为参加者，但不应认定的情形包括五种：没有加入意愿、受雇工作，没有参加违法犯罪活动，（上述三种是2015年纪要中规定的），2018指导意见新增了两种：临时被纠集、雇佣或受蒙蔽；为维护和扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用。

二、2018指导意见存在的问题

（一）不符合罪责刑相适应原则

不难看出，2018指导意见中，无论是对于黑社会性质组织犯罪的构成条件认定，还是对于恶势力构成条件的认定，其标准都严于以往任何一部法律规定。然而，纵观整个意见的内容，对于从宽处罚的内容几乎没有涉及。笔者认为，虽然扫除恶是当前工作任务的重中之中，应当对黑社会性质组织犯罪进行严惩，但这种严也不可严而无边。无论如何，打击黑社会性质组织犯罪仍然是属于刑事领域，既然是刑事领域，就仍然应当遵循刑法的基本原则，根据罪责刑相适应原则，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。而2018指导意见却几乎没有对黑恶势力案件的从宽处罚的规定，这显然是不符合我國刑法罪责刑相适应刑法原则。

（二）对于“保护伞”的规定不合理

一方面，“保护伞”在我国黑社会性质组织的发展过程中起到了非常重要的作用。如果没有“保护伞”的存在，许多黑社会性质组织不会发展得如此迅速和猖狂。如果没有“保护伞”的保护，许多黑社会性质组织完全可以被扼杀在摇篮里，完全可以实现“打早打小”的政策。所以，黑社会性质组织犯罪后面的“保护伞”的问题，其社会危害性应该比黑社会性质组织本身还要严重，应当严厉处罚。而根据《刑法》第294条第三款的规定，其法定刑比组织、领导黑社会性质组织罪低。另一方面，虽然我国《司法解释》中有对于国家工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚的规定。然而对于这样的从重处罚，并不足以打击对“保护伞”的惩罚力度。2018年指导意见中，只是要求对“保护伞”进行严惩。对于“保护伞”的附加刑只是对财产刑作了规定，对其资格刑并未规定。根据我国《刑法》第56条规定，对于危害国家安全罪的犯罪分子应当附加剥夺政治权利。然而第66条却规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯的，都以累犯论处。

由此可见，根据刑法的精神，正因为恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪与危害国家安全犯罪的危害性是一致的，所以才将特别累犯的范围扩大到恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。然而，既然特殊累犯已扩大到恐怖活动的犯罪、黑社会性质的组织的犯罪，可是，而在《刑法》第56条中规定，却没有将对于恐怖组织性质罪、黑社会性质组织的犯罪列入应当剥夺政治权利的范畴。这显然是不合理的。因此，对于黑社会性质的组织的犯罪尤其是其背后的“保护伞”的处理，附加剥夺政治权利是完全有必要的。对于黑社会性质组织的“保护伞”，应当剥夺政治权利，加重处罚。

（三）未明确对境外黑社会性质组织犯罪的惩罚

当今世界各国，在全球一体化的形势下，经济犯罪逐步出现了国际化的趋势。而黑社会性质组织犯罪存在的目的，往往也是为了获得经济利益，本质上也属于经济犯罪，因此黑社会性质组织犯罪也必然会具有国际性。

正因为如此，近年来，关于打击黑社会性质组织犯罪的公约也越来越多，各国开始普遍重视联合打击该类犯罪。自2000年起，我们已经先后在广东、上海、福建这些对外开放程度比较高的地方发现了多起境外黑社会组织入境渗透的案件。这种跨国际性的案件，也要特别关注境外黑社会组织对我国黑社会组织的打击力度。（何秉松的《黑社会犯罪解读》）然而在2018指导意见中，却只看到了在总体要求第2点将境外黑社会入境发展渗透以及跨境的黑恶势力列入了黑恶势力的范围，但对于其情节的认定，如何处罚的问题却只字未提。

三、建议与完善

（一）增加从宽处罚的内容

虽然2018指导意见中对于不应认定的情形有了具体的规定，但笔者认为，对于那些单纯参加、没有实施其他犯罪活动而又退出的，或者被迫参加，没有实施其他犯罪活动的，也应当从宽处罚，应当规定免除处罚的内容，以分化瓦解黑社会犯罪组织。对于那些单纯参加的，他们对于自己的行为的性质和危害性往往一无所知，没有实施其他犯罪活动而退出，其对社会的危害性往往比较小。对于被胁迫参加的人而言，由于他们在意志或者身体上是不完全的自由的，他们的身体和思想上往往受他人控制，因此他们的人身危险性要比其他参加的犯罪分子小得多。因此，笔者认为，对于对他们体现刑法的宽大处理是符合形事政策和刑法的基本精神的。

（二）增加剥夺政治权利资格刑

如前所述，我国刑法对于附加剥夺政治权利的对象只限于危害国家安全罪而不包括黑社会性质组织的犯罪不合理，因此，对于黑社会性质的组织犯罪也应当附加剥夺政治权利，然而，根据《刑法》第294条第1款涉及的犯罪主体包括组织领导者、积极参加者和其他参加者，由于这三类主体的人身危险性是不一样的，不应当同等对待。由于积极参加者和其他参加者相比组织领导者而言，其主观恶性明显小得多。

因此，笔者认为，为了进一步加大对保护伞的打击力度，对于黑社会性质组织犯罪的组织者和领导者应当附加剥夺政治权利，对于包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪的国家机关工作人员即黑社会性质组织后面的保护伞，应当增加资格刑即剥夺政治权利的规定。

（三）加大对境外黑社会组织的惩罚力度

目前，我国境外黑社会组织的活动往往成为我国黑社会性质犯罪组织的学习的对象或资助的对象，因此，對于境外黑社会组织在我国的犯罪活动，由于其本身具有一定的社会危害性，所以往往会起到推动我国黑社会性质犯罪发展的作用，其社会危害性更为明显。2018指导意见，在总体要求提到了对于境外黑社会入境发展渗透以及跨国跨境的黑恶势力需重点打击。但由于刑法对于境外黑社会组织的定罪仅限于入境发展黑社会组织罪，对于境外黑社会组织犯罪在我国境内犯罪的惩治还不够严厉，对于境外黑社会组织的成员在境内组织、领导、参加黑社会性质组织的，应从重或加重处罚，同时应当附加驱逐出境的附加刑。

参考文献：

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[4]王燕飞.我国黑社会性质组织犯罪研究述评.刑事法评论.2014（1）.