张希宁

摘 要 《合同法》第五十二条第（五）款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，该规定如何正确理解和适用在实务中容易引发分歧，本文通过司法案例，试图对该规定进行阐释和论述。

关键词 合同法 效力

根据我国1999年颁布的《合同法》第五十二条第（五）款规定“违反法律、行政法规的强制性规定”，该条款的表述较为抽象，容易在理解、适用中引发分歧。此后在2009年最高人民法院出台了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，其中的第十四条对《合同法》第五十二条第（五）款进行了细化解释，将所涉“违反法律、行政法规的强制性规定”首次明确为“效力性”强制规定。实际上，该司法解释已将导致合同无效的强制性规定，缩小解释为“效力性强制规定”。

那么如何在实务中正确理解、适用“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效？下面，我们从两个相关司法案例入手，一窥究竟：

1案例一

在最高法院审理的南宁桂馨源房地产有限公司（以下简称“桂鑫源公司”）诉柳州超凡房地产开发有限责任公司（以下简称“超凡公司”）、柳州市全威电器有限责任公司（以下简称“全威公司”）土地使用权转让合同纠纷一案中[（2004）民一终字第46号]，就超凡公司与全威公司将所涉土地转让给桂鑫源公司所签订的《土地开发合同》，超凡公司认为，根据《城市房地产管理法》第三十八条的规定，该合同因项下土地不符合“土地转让时投资应达到开发投资总额25%”条件，违反了上述法律的强制性规定，故而无效。

但最高人民法院认为，《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。也就是说，《城市房地产管理法》第三十八条不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。

最高人民法院的上述判定，进而在此后司法解释中进一步强化，2016年11月，最高人民法院在《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中特别指出，“13.《城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。”

2案例二

2017年6月，北京市海淀区人民法院公布了一起涉新三板市场企业的股权合同案[（2016）京0108民初第31832号]，根据该生效判决认定双方之间的股权代持合同有效。

原告称其与被告2016年5月13日经中间人签署了《代持股协议》，約定被告代持原告持有的新三板企业某公司的股份15，000股，每股20元，共计人民币30万元。原告后来得知，代持标的为新三板企业股份，其自身并不具有新三板企业持股人资格，故而认为双方签署的代持股协议违反了国家强制性法规，应属无效，诉至法院，请求判令：一、确认双方签署的《代持股协议》无效；二、被告返还原告30万元。

法院经审理后认为，本案双方的争议焦点在于《代持股协议》的效力问题。原告主张，因自己并不具有新三板企业持股人资格，该协议内容违反国家强制性法律规定，应属无效。被告辩称，相关规定属于管理性、行业自律性规则，并非强制效力性规定，且不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，故《代持股协议》应属有效。

法院认为，本案所涉《代持股协议》应属有效，理由如下：

（1）双方之间的代持股协议是被告为配合解决原告与案外人某公司之间的技术服务合同而签订的，目的是给原告、某公司均提供一种可以接受的、解决之前争议的替代办法。原告当时看好某公司的股票，愿意将技术合同的退款转为某公司的股票，委托被告代为持有股份、自己则享有股份应得的红利及其他收益。原告虽称该协议并非双方当事人真实的意思表示，但未提供充分有效的证据证明存在欺诈、胁迫等意思表示不真实的情况，特别是考虑到之前原告与被告之间曾有过类似的代持协议并售出获利，可见原告对某公司股票关注时间较长、对该股票有一定了解、对新三板股票的投资风险和收益有一定认识，该协议出于双方当事人真实的意思表示。

（2）根据司法解释，《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。法律、法规的强制性规定可以分为效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，法院应当根据具体情形认定其效力。

（3）现有有关对于新三板企业投资主体特殊要求的规定层级较低，不属于法律、法规而仅是行政规章、自律规则，或者并不属于效力性强制规范，而属于管理性强制规范的范畴。

3结论

通过上述两起案件，我们发现正确理解、适用 “违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，要通过以下几个层次把握：

第一，该规定记载于法律、行政法规中，而非其他规范性文件中。

第二，该规定属于强制性规定，而非管理性规定。

第三，违反该规定将导致合同无效或不能成立。

第四，违反该规定将损害国家利益和社会公共利益，而非仅有损于合同当事人的利益。

2017年3月15日上午，第十二届全国人大第五次会议高票通过了《民法总则》。《民法总则》作为我国民法典的总纲，规定了民事活动的基本原则和一般性规则，对各个民事部门法均具有提纲挈领、统帅全局的作用，当中自然也涵盖了《合同法》。《民法总则》第一百五十三条在认定“无效民事法律行为”时，没有使用第四版审议稿“不违反法律、行政法规的效力性强制规定”的说法，而是采用了“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”的表述。该法律规定为我们进一步理解、适用《合同法》第五十二条第（五）款提供了更加全面的思维方法和裁判准则。