王虹

摘 要：网络餐饮外卖行业的迅速发展，使外卖逐渐融入我们的生活随之而来的是新兴行业与大众生活的不断碰撞所产生的一系列问题。餐饮外卖行业作为一个年轻的产业，引导其良性循环发展是我们亟待解决的问题。

关键词：劳动关系；外卖；法律问题

2017年9月13日，电视台播出了“‘外卖小哥：卖力，别卖‘命”一档节目。节目侧重于分析“外卖小哥”因交通事故导致的伤亡，但节目中提供的相关数据，令我们不得不对当下互联网+餐饮的新业态的现状进行理性思考。

互联网平台与从业者的劳动关系确认案件呈急速上涨。例如，就用户网上订餐而言，截止到2017年9月13日20：30分，调查统计显示：一日三餐，每周七天，共21顿饭，从不在网上订餐的占33%、5次以下占32%、5至10次占15%、10次以上占20%。又如，就交通事故而言，2017年1月至7月，美团有1620起，死亡2人，受伤1278人；饿了么有971起，死亡1人，受伤726；百度有331起，死亡0，受伤246人；再如，就外卖用餐方式而言，预计到2020年，中国市场用户规模6亿。交易规模预计2020年可突破7000亿。2016年每周消费三次以上占63.3%。[1]

由此可见，互联网下新业态的劳动关系，有研究之必要。但是，同为互联网平台用工，一些平台与从业者的关系受到法律承认，另一些则未被法律承认。如何做好劳动者权益保护与鼓励新生事物发展之间的平衡？

一、劳动关系概述

通说认为，“劳动关系是劳动者与用人单位之间在实现社会化劳动过程中产生的社会关系”[2]。其实，劳动为社会劳动之观点，马克思有如下论述：“劳动只有作为社会的劳动，或者换个说法，只有在社会里和通过社会，才能成为财富和文化的源泉。”[3]所以，劳动是社会劳动，乃历史发展之规律。

二、外卖平台领域用工模式

（一）外卖送餐的形式

①线下商家自行雇佣外卖配送员配送其生产的食品。②餐饮外卖平台统一公开招纳送餐员，对其线下商家生产的食品统一配送。③餐饮外卖平台采用众包配送的方式，与第三方服务公司签订协议，由第三方公司派遣其下属工作人员为外卖平台提供餐饮配送服务。前两种形式中，送餐员与商家或外卖平台之间未签订书面合同，若发生纠纷则两方存在劳动、劳务、承揽等法律关系的争议。

（二）外卖送餐的模式

平台用工模式多样化该外卖平台上，实际上有三种用工（业务合作）模块。

（1）“团购”模块：用人单位为某在线科技有限公司，员工与该公司签订劳动合同，工资由其发放。该公司与某人力资源顾问有限公司签订委托服务合同，由人力资源顾问有限公司代办社保申报缴费手续。该委托合同中注明了在线科技公司作为用人单位独立行使员工聘用、管理、解聘等劳动用工方面的权力，同时独立承担劳动用工过程中的风险和责任。

（2）“众包”模块：业内称为“××快送”，劳动者下载该快送APP后，可注册成为“骑手”即外卖员。操作中，劳动者需勾选“我已阅读并同意众包平台服务协议，劳务协议、钱袋宝用户支付服务协议”；之后方可正式注册成为一名“骑手”。三份协议均详细划分了众包平台与“骑手”的权责，并将双方的用工性质归为劳务用工。

（3）“外卖”模块：专业提供外卖服务的网上订餐平台，业内称为“××专送”，该模块在扬州采用加盟模式为主的运营方式。各加盟商负责各自区域商户的配送任务，配送人員由加盟商自主招聘。

社会保障问题多在上述外卖平台用工中，劳动者的社会保障存在诸多难点。

三、外卖平台领域劳动关系认定存在的问题

（一）送餐人员资质参差不齐

当前的外卖送餐人员专门的送餐人员管理相对规范；非专业的送餐人员是通过网络平台申请进入相关外卖平台工作，未与用人单位签订劳动合同，没有相关的经验要求，且后期的线下培训不是强制性的参加，各种纠纷、问题往往多出现在这种群体中。外卖平台为争取业务量，低门槛招募送餐员并以订单数量的多少给送餐员配备相应的工作装备，在送餐过程中很容易发生冲突或者纠纷。

（二）送餐人员的交通隐患

送餐人员配送所用交通工具来源不一。交通工具主要来源：一部分由公司统一为员工配备的电动车，另一部分则是送餐员自备的电动车。由于外卖平台对电动车的牌照、性能等没有规定，容易出现超出国家规定标准的车辆混入的情况，给道路交通事故的发生埋下隐患。

此外，外卖平台为满足用餐者的需求，在送餐时间上有严格的限制，且延误时间通常设有惩罚措施，送餐员往往为了节约时间而违反交通规则，事故发生概率反而会增加。

（三）劳动者工伤风险大，安全保障缺乏

上述外卖平台，除了“团购”模块之外，无论是“众包”下的快送“骑手”，还是“外卖”下的专送“骑手”，参加工伤保险人员微乎其微，仅有公司强制购买的商业意外险。并且，有关条款过于苛刻，如仅对“骑手”在接单后至完成配送这段时间发生的事故伤害进行理赔。

（四）社会保险不全面

由于“骑手”的流动性强，在“外卖”模块中，作为加盟商的许多用工单位为降低成本，绝大多数没有参加城镇职工基本养老保险；同时少数“骑手”为增加看得见的收入，主观上也不愿意参加城镇职工基本养老保险。餐饮外卖作为成长中的行业，各大平台之间竞争愈发激烈，利益最大化的目标使外卖平台对保险并未做过多投入，对易发生事故的保险项目投保并不完善。雇主责任险、配送车辆的盗抢险是目前餐饮外卖公司投保的主要险种。而随着外卖配送员配送过程中人意外事故、侵害他人人身财产等事件的增多，被侵权方得不到保险公司的先行赔偿使得其外卖公司以及配送员的矛盾及争议愈发激化。

（五）送餐过程中的侵权损害责任承担模糊

（1）送餐员对第三人造成侵害。送餐员在送餐过程中对第三人造成人身财产侵害的，第三人可直接向外卖平台主张权利，要求外卖平台承担其送餐员造成的人身损害的医疗费、误工费、护理费和其他必要费用以及造成的财产损害的金钱赔偿或实物赔偿；外卖平台承担连带赔偿责任的，可以向送餐员追偿。

（2）第三人造成送餐员人身损害。送餐员在送餐过程中遭受人身损害的，送餐员或其近亲属作为赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主即外卖平台承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向造成侵害的第三人追偿。入职培训形式化严重，有些平台甚至不经培训直接上岗。

四、外卖平台领域劳动关系认定难解决途径

（1）外卖平台作为送餐员的主要管理者，应当对员工录用进行严格控制。制定相应完善的用工制度，对所雇员工按照员工与公司的所属关系进行分层管理，增强用工的灵活性和规范性。将道路交通安全知识、食品卫生知识作为送餐员考核录用的标准。

（2）餐饮外卖公司对送餐员进行培训应采取统一标准，注重对员工的食品安全与交通安全知识的培训。公司统一配备交通工具的情况下，对购车的规格应严格限制，对使用中的车辆定期进行检查。在送餐员的自备车辆时，应对车辆规格做出明确的要求并进行核查。

（3）建立完善的社会保险福利制度。电动车作为主要的外卖配送交通工具事故高发的情况下，餐饮外卖公司针对送餐员的投保范围可扩大至人身意外、送餐过程中侵害他人人身财产、非机动车第三者责任险或类似险种等项目。

（4）明确双方之间的法律关系。主动签订劳动合同，明确以双方的权利义务关系以及责任承担，避免日后发生纠纷或争议。在認定劳动关系的情形下，餐饮外卖平台应受法律法规的制约，并对送餐员的权益予以保障。

总之，送餐员的工作性质使得劳动关系与雇佣关系发生混同，二者的界定关系到后期纠纷的法律适用及程序适用问题。劳动关系的认定需要连续稳定且长期的从事某一项工作，而送餐员的流动性与此形成矛盾；劳动关系强调用人单位对劳动者的支配权，但部分送餐员在入职时同时挂职于他处，容易引起争议。当主体或合同内容不符合法律的规定会导致所签订的合同无效时，视为形成事实的劳动关系。笔者呼吁，相关职能部门尽快制定相应的法律条款明确这方面的内容，再由执法监管部门强势监管。

参考文献：

[1]薛蕾.外卖“飞车”安全隐患知多少？[J].吉林劳动保护，2017（5）

[2]刘俊.劳动与社会保障法学[M].北京：高等教育出版社，2017（20）

[3]中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编.马克思恩格斯选集（第3卷）[M].北京：人民出版社，1972.7