杨婧

【摘要】对完全无刑事责任能力人进行反击能否构成正当防卫一直是学界讨论的问题。有必要根据刑法规定正当防卫制度的精神，重新界定刑事违法性，对这些争议问题作进一步的研究。

【关键词】正当防卫 无刑事责任能力 不法 犯罪

一、问题的提出

我國妍业法》第20条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。由于正当防卫的性质是“合法对不法”、“正对不正”，因此，如果攻击行为属于“不法”，那么反击行为就可能成立正当防卫;如果攻击行为并非“不法”，那么反击行为就不可能成立正当防卫。但是，对于儿童、精神病人等无刑事责任能力人实施的攻击行为是否属于“不法”，各国的刑法学界认识不一，并无统一的规范性的标准，存在多种学说。

二、现存主要学说

（一）肯定说

持“肯定说”的学者认为，攻击的不法性，“仅有客观上之违法即为己足，不必主观上具备责任要件，且不法侵害亦不以可得处罚者为限，故如对于责任无能力人之行为，以及无故意过失之行为，均无妨为正当防卫”。其中，持完全肯定说的认为对完全无刑事责任能力人可以进行正当防卫，该学说强调法益地保护，为了保护受害人的法益，对正当防卫采取比较宽泛的认定方法，只要客观上具有不法，不需要正当防卫的客体具有主观上的过错。限制肯定说则认为，对完全无刑事责任能力人可以进行正当防卫，但需要做适当限制，需要符合以下的其中一种情况，一是完全无刑事责任能力人的身份没有被认识到，二是防卫人无法采取更加温和的方式保护自己的合法权利。目前，这一观点是我国学界的通说。

（二）否定说

持“否定说”的学者认为，儿童、精神病人没有刑事责任能力，无从评价其行为的违法性。由于无刑事责任能力人实施的攻击行为并非不法行为，因此对该类行为就只能实施紧急避险，而不能实行正当防卫。其中，完全否定说认为对完全无刑事责任能力人不能进行正当防卫，对构成完全无刑事责任能力人正当防卫的认定比较苛刻，要求正当防卫的客体不仅要在客观上具有违法性，在主观方面也必须要有过错，该学说将制止完全无刑事责任能力人的行为认定为紧急避险。而限制否定说认为，一般情况下，对完全无刑事责任能力人是不能进行正当防卫的，但是如果实施防卫的人不知道其完全无刑事责任能力人的身份，从而进行防卫的可以视为正当防卫。

由于我国犯罪概念和犯罪构成的定罪标准采取的是主客观相统一理论，使得我国的刑法理论在违法性与正当防卫上有别]岁构成要件符合性一违法性一有责性”这一大陆法系通行的三阶层犯罪论体系，大陆法系中，违法性是构成要件符合性之后犯罪成立的一个要件，即违法是行为实现了不法构成要件，却无正当化事由的阻却，正当防卫行为虽然依然还是哪构成要件符合性”的，但不包含对法律义务的侵害。我国耦合式的犯罪构成对事实判断与价值评价是同时进行的，这造成了违法性阻却事由与犯罪构成之间的紧张关系。违法性是法律对达到一定程度的危害社会行为所作的主观和客观的评价，即认定行为之不法必须从主客观两个方面加以评判，因此，无罪过或无责任的行为欠缺刑法上的不法，故“不负刑事责任”。这样，在贯穿主客观相统一理论的我国犯罪概念与犯罪构成的定罪标准框架下，采纳主客观相统一的违法性论（主观的违法性论），大抵就成为当然的结论。

三、解决方案

在我国传统的平面式的“四要件”理论中，无完全刑事责任能力人的危害行为属于侵害行为，不能认定其“违法性”，所以不能认定无完全行为能力人的侵害行为是“不法侵害”。笔者认为，对于无责任能力人的侵害行为能否实行正当防卫，应当通过设定公民正当防卫权利的行使条件来适用限制肯定说。这些条件包括防卫的起因、时间、对象、主观、限度，起因条件，即有不法侵害行为的存在。无此基础条件，任何公民不能实际行使正当防卫的权利。这一条件从即允许公民在遇到一切不合法的或者说是非依法律实行的侵害行为时对该侵害行为实施者进行反击。即便无责任能力人的侵害行为由于缺乏主观罪过或过错而不能称之为违法侵害，但它总是不合法的或者说它不是依法进行的侵害行为，违法了刑事法律规范的规定，客观上也造成了危害，具有社会危害性。无刑事责任能力人的侵害行为首先损害了他人合法权益受，其次违反了法律明确要求的不侵害其他公民合法权益的义务，即符合概念上规定的“行为违反刑法规范，即抵触法律”，其行为不受处罚是因为其没有辨认控制自身行为的能力，但是确实违反了刑法规定，具有违法性。大多数情况下，防卫人认识不到侵害人的责任能力状况，如果因此而否定其反击行为的正当性，其行为就有可能被作为犯罪处理，这显然是客观归罪。二是作为紧急避险处理，而紧急避险行为的实施必须是不得已，但是，由于防卫人并不知道侵害人的责任能力，有些对无责任能力人的侵害行为的反击并非是在不得已的时候实施的，就无法归为紧急避险，而防卫人主观上却缺乏罪过，也无法认定为犯罪。此外，由于紧急避险要求保护的合法权益必须大于损害的合法权益。而防卫人并不知道侵害人是无刑事责任能力人，因而不可能对要损害的权益与要保护的权益进行衡量从而避免发生避险过当，就会有一些防卫人的反击行为构成避险过当而负担刑事责任，但防卫人主观上并不具有罪过。以此，笔者认为，无责任能力人的侵害行为，广义上讲也属于不法侵害，原则上是可以对之进行正当防卫的。但是，从刑法精神和社会公序良俗出发，对无责任能力人的侵害行为实行正当防卫必须设定一定的限制条件，即反击人只有在不知道行为人身份并且在不得己的情况下，才能实行正当防卫，如果明知侵害人是无责任能力人并有条件用逃跑等其他方式避免侵害的，则不得进行正当防卫。

参考文献：

[1]张翔.完全无刑事责任能力人构成正当防卫对象问题研究[J].绥化学院学报，2017.

[2]梁云宝.正当防卫之“不法”性质探疑—以德日刑法违法性学说为视角[J].法学论坛，2011.

[3]赵秉志，刘志伟.正当防卫理论若干争议问题研究[J].法律科学，2001.