陈雪玮

【摘要】《此间的少年》是同人小说的范畴，运用金庸小说人物名称和人物形象和简单的人物关系，这些属于抽象层面的表述，并不属于著作权法保护的范围。非演绎类同人作品是有著作权的，是一种“转化性使用”的范畴，但是行使这些权利，创作者需要注意不能侵犯他人的在先权利。虽然原告作品中的人物名称、人物关系不构成独创性的表达，不能作为著作权的客体进行保护，但不意味着他人对上述元素可以自由、无偿、无限度的使用。非善意地攫取他人商业利益构成不正当竞争。

【关键词】同人小说 非演绎类作品 合理使用 反不正当竞争

武侠小说家金庸诉作家江南等著作权侵权及不正当竞争纠纷案，近日由广州市天河区人民法院一审宣判。

一、合法性分析

首先钊七间的少年》是同人小说的范畴，同人作品的含义是对漫画、动画、小说、游戏、电影等各类作品为基础进行二次创作，有着作者独创性的表达和思想，与原作品有着显著的差别的新作品。同人作品之类的创作属于演绎，演绎不是我国著作权法法律文本的分类，而是一种学理上的分类，在此可以参考美国《著作权法》106条演绎权的相关规定：“根据享有著作权的作品创作演绎作品”的权利，由此产生的作品属于演绎作品。按照101条解释，演绎作品是“以一部或多部已有作品为基础的作品，如翻译、音乐编排、戏剧化、小说化、电影版、录音、美术复制、节略、缩写，或者对作品进行其他形式的改写、转化或改编”。可以看出，演绎被定性为對已有作品的再次加工，同人作品根据借鉴程度的不同分为：演绎类和非演绎类。演绎作品，又称派生作品，是指在保持原有作品的基本表达基础上，对原表达进行续作，使之相融一体。而非演绎类是指援引原作的某些元素、符号，具有作者独树一帜的表达与思想，与原作关系浅薄。伽七间的少年》就属于非演绎类同人作品。

《此间的少年》运用了金庸老先生小说中人物的名称，比如郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈等，金庸主张这些带有名称的符号所指代的是大家脑海中所固有的人物形象、特征，这些人物名称与他所创作的作品之间有着紧密的联系，是作品的重要组成部分。而且本身“靖哥哥”的老实、呆傻，“黄蓉”的鬼马机灵这种鲜明的人物特征和个性，是具有独创性的表达，依托他的作品情节，是著作权保护的客体。江南在使用这些名称进行创作时应该合理避让或者经过他的授权或者许可，才能进行再次创作。

江南律师辩称，人物名称属于抽象层面的表述，并不属于著作权法保护的范围。而根据我国司法实践，“五朵金花”案中，法院支持了这样一个观点：如果作品名称具有独创性、作品名称就有一个著作权，而作品内容也有一个著作权，作品中脍炙人口的话语，富含作者感情的独到的诗句、诗文也是著作权的保护范畴的话，那么侵权行为无处不在，扩大了著作权保护的范围，不利于文化的交流与传播。这并不是说如果某个作品和已有作品的情节、宏观结构、对特定人物足够相似的描述就不构成侵权，美国审理K60年后：走过麦田》对《麦田里的守望者》的一案中，人物形象就有独立的著作权。但是，人物形象并不单独受著作权的保护，需要它依托于整体故事，有独特的场景和情节。对于伽七间的少年》来说，江南仅仅模仿金庸小说名称及基本人物关系等抽象层面的表达，描述的是大侠们在虚构的“汴京大学”的校园生活，故事类型、背景、主题结构、主要情节和具体情节和原著都不相同，因此不构成对金庸先生著作权的侵权。

接下来和大家探讨一下关于江南这种非演绎类同人的著作权的权利内容和保护方面合理使用的问题和法院判决的反不正当竞争问题。

二、转化性合理使用

非演绎类同人作品是有著作权的，大多数创作者创作目的并不是为了经济目的，就如江南，是对原著的热爱和崇敬，是一种“转化性使用”的范畴，但是行使这些权利，创作者需要注意不能侵犯他人的在先权利。美国《著作权》法107条就规定了公平使用原则，即以下四个要素：第一、使用作品的目的和属性，商业性还是非商业性;第二、著作权对象的性质;第三、著作权对象的整体中被使用部分所占的质和量的比重;第四，著作权对象的市场潜力或者价格在使用后受到的影响。我们可以参考一下对《此间》这部小说进行分析。

此处提及的合理使用范围，不是对合理使用非演绎类作品的范围的探讨，而是对其是否应当属于原作的合理使用范围进行讨论。首先，对于第一条商业性质的使用，我觉得是看作者创作时是否主观上有“过错”，即写这部小说就是为了侵犯金庸先生的著作权，有挑衅、调侃之意。单纯为了表达自己的想法、进行传播文化，这种谋求一种情感上的共鸣是符合我国著作权法立法目的的。

其次，我们都知道金庸小说是文艺类作品，里面的人物都是虚构的，并非历史真实出现过的，但是此类作品经过公开、传播、影视网络的复制发行和信息网络传播权利已经足够保护，在更加广阔的公共文化的视野下，版权是私人的，而作品是公共的，一切信息和作品一旦公开，就属于公共领域的一部分，人人都应该拥有一种使用的权利。因此过于限制二次加工创作不利于文化的发展，金庸主张以角色商业化使用权获得著作权法的保护并无法律依据。

再者，对于引用的数量和程度而言，对于金庸律师统计，《此间》一书66个人名来自《射雕英雄传》、《天龙八部》、《笑傲江湖》、《神雕侠侣》等作品，而且性格、人物关系都与前者人设相似，但这些都只是表面层次的引用，不能仅就数字来否定创作的内涵。

最后就算江南的《此间的少年》自02年首次出版后又再版三次，有版税获利，仍不构成侵权。因为应该是原著权人金庸是否因《此间》的发行、传播而受到损失，据此两本小说的受众、小说分类属于完全两个市场，并没有实质性的取代原作，造成金庸受损。

三、反不正当竞争

虽然原告作品中的人物名称、人物关系不构成独创性的表达，不能作为著作权的客体进行保护，但不意味着他人对上述元素可以自由、无偿、无限度的使用。同人作品本质上就是利用既有作品的影响力帮助新作品占据新领域的市场地位，文化产业作为我国反不正当竞争法规制的范围，江南虽然创作时供大众免费阅读，但随着后期知名度的提高即出版发行获得版税等收益，给金庸带来市场替代性的损害，双方在图书销售、衍生品开发等方面存在竞争关系。根据我国《反不正当竞争法》第二条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。江南以营利为目的，在首次出版时就将书名副标题定为“射雕英雄的大学生活”，直接利用金庸作品的影响力，且多次出版且发行量巨大，超过了必要的限度，属于以不正当的手段攫取金庸可以合理预期范围获得的商业利益，在损害金庸利益的前提下追求自身利益的最大化，对此，江南主观非善意。

因此，江南的行为具有不正当性，构成不正当竞争。

四、结论

首先表达一下我对江南的喜爱，所以文章可能带有偏向性色彩，而且理论方面也不足，我支持同人作品在改编或者它的衍生品要对“在先使用”的规避，不能侵犯原作者的商业权利。但是，我们对原著作权者的类似“商品化权”的这种保护，不能都以可能违反不正当竞争、“搭便车”、“凑热度”这样反面评价，应根据个案进行认定。①司法机关可以采用被动认定原则，发生纠纷时，由当事人申请相关司法机关进行认定，这样既保护了相关人合法权益又节约司法资源。②认定的标准核心应该是根据二次创作的作品与原作品之间是否相互独立、有独创性、表达内容与前作不同。

合理使用制度合作为平衡在先著作权人、在后创作者、社会公众利益的重要调节工具，应该被合理使用，立法机关应该给出指导性原则。

“转换性使用”这种文艺创作形式，符合合理使用的构成要件和立法目的，中国司法解释上要灵活处理，立法上要制度重构，以便在维护在先著作权人合法权益的基础上，营造宽松、兼容并蓄的创作环境，促进文化和科学事业的发展与繁荣。

参考文献：

[1]宋慧献.同人小说借用人物形象的著作权问题刍议—由金庸诉江南案谈虚拟角色借用的合法性[J].电子知识产权，2016.

[2]参见（2003）云高民三终第16号民事判决书[Z].

[3]赵晓芳.网络戏仿作品浅谈一以《一个馒头引发的血案》为例[J].法制与社会，2010.

[4]宋慧献.版权保护与表达自由[M].知识产权出版社，2011.

[5]广东省广州市天河区人民法院判决书判决原文[Z].

[6]白伟.同人小说构成“转换性”合理使用的理解与适用——基于金庸诉江南《此间的少年》著作权侵权案的评论[J].电子知识产权，2016.