摘 要：典是一种特殊的土地交易活动。通过对贵州岑巩契约文书中典契的产权流转、回赎，以及转典契约的梳理，分析其立契订约中的诸多相关问题，厘清典契与“活卖”和借贷契约之间的相通和差异，认为典可以被视为随着价格的变化和经济的波动在回赎和买卖之间进行不同程度滑动的一种交易方式。提出典契不属于借贷契约的性质及其保护小农经济的特色，同时也讨论了其在中国传统社会经济发展中产生的影响。

关键词：岑巩契约文书;典契;借贷活动;活卖

中图分类号：D929

文献标识码：A

文章编号：1674-621X（2018）03-0049-11

典是中国土地交易中的一种特殊形式。尽管有学者认为早在西周中期，典当关系就已经发生[1]。而唐代田宅等不动产的典当已经较为频繁。至宋代，已经出现“典田宅者，皆为合同契，钱、业主各取其一，此天下所通告，常人所共晓”[2]的现象，说明这一时期，典已是全国普遍存在的土地交易方式了。从明清到民国政府，都在法律中对典进行了相关的规定，但是由于民众在具体的土地交易的民事活动中因地域差异和生活所需等原因，发展出了大量各具特色、灵活多变的土地契约方式，典的性质乃至于其契约格式，都出现了许多模糊不清的现象，使得它成为引起相关的法学和历史学界共同关注探讨的重要课题之一。① ①目前学界关于典契的研究，主要有杨国桢：《明清土地契约文书研究》（修订版）;[日]滋贺秀三等著，王亚新等编译：《明清时期的民事审判与民间契约》;曹树基、刘诗古：《传统中国地权结构及其演变》;龙登高：《地权市场与资源配置》;黄宗智：《中国历史上的典权》，《清华法律评论》;吴秉坤：《清至民国徽州田宅典当契约探析——兼与郑力民先生商榷》;吴秉坤：《典制的借债担保渊源——以民国时期徽州借贷契约为案例》;吴秉坤：《再论“活卖”与“典”的关系》;赵晓耕、刘涛：《中国古代的“典”“典当”“倚当”与“质”》;刘高勇：《论清代田宅“活卖”契约的性质——与“典”契的比较》;周翔鹤：《清代台湾的地权交易——以典契为中心的一个研究》;李力：《清代民间土地契约对于典的表达及其意义》;吴向红：《典之风俗与典之法律——本土视域中的典制渊源》。而利用清水江文书进行典契的研究，主要有瞿见：《清中后期黔东南文斗寨苗族典制研究》;张应强、胡腾：《锦屏》;程泽时：《清水江文书之法意初探》;盘应福：《清代中后期清水江下游文斗苗寨的產业信贷方式——基于对“借当契”与“典契”的讨论》;崔尧：《清代贵州清水江流域典当制度初探——以清水江文书为视角》等等。

学术界关于典的性质，大体上有以下几种看法。一种看法认为典是借贷活动的一种，出典土地等标的是因为要获取借贷的钱物而进行的抵押或担保。如俞如先即认为：“典卖（相对于承典方则为典买）是一种借贷双方进行典当交易时，出典方按出卖方式（包括绝卖）同承典方订立契约的一种特殊形式，典卖实质是一种活卖，为民间典当的特殊形式。”[3]多数清水江文书的研究者也认为“典”属于民间借贷活动。如程泽时就认为，典田契的性质应该是借贷契约。借方能够出典、出当、出抵的业产，是借贷活动成立的信用担保，因此断定：“大量的借贷活动被记录在典契、借契、抵契、当契中。”[4]37

有相当一部分学者将典契认可为“活卖”的同义[5]，寺田浩明代表着日本学界“关于中国土地契约关系内在结构的新见解”[6]302，他认为：“‘典是今后仍可能通过返还原价款而取回管业正当性（即与对方的关系仍然是‘活的‘买卖），而‘卖则意味着一旦把管业的正当性赋予对方就不能够再以返还价款的方式重新取回（即与对方的关系完全断‘绝了的‘买卖）。”[7]杨国桢将典定义为“债务人直接以土地在一定期限内的经济收益抵算利息，交由债主掌管收租，谓之典”[8]27，显然这是将典视为了一种借贷形式。同时他根据土地的使用权和处分权，结合契式的分析，认为典“实际上是活卖的一种形式” [8]28。这一点与寺田浩明基本一致。曹树基和刘诗古同样将典认为是借贷契约类型中的“活卖”，通过对押租和典的对比分析，将土地出典称为“有回赎权的出卖”，或者“交纳押金的转让” [9]26。李力则认为：“在清人的观念中，典被看作是卖的一种特殊类型。如果说绝卖是即时清结的卖的话，典卖便是需要经过一个过程的卖。这个过程的第一个阶段是典，而找帖是其第二个阶段，在第二个阶段以后，卖的过程便终结了。”[10]

以上诸位学者虽然有些人认为典属于借贷，有些人认为典属于卖契，但是基本都认为典就是“活卖”，差异在于典到底是属于借贷形式还是买卖行为。另一种看法以黄宗智为代表，黄宗智认为，典“其实是一个西方现代法律所没有的、附有回赎权的土地转让制度，一旦出典，使用权便即转让，当出典人仍然保留以有利条件回赎土地的权利”[11]1。

我们在贵州省岑巩地区搜集到了相当数量的典契、当契。通过对这些契约以及相关的“借字” “领价清白字” “退字”等土地契约的分析，我们对以上学界关于典和典契的看法产生了一些疑虑。下文将通过对岑巩契约文书中的典契及相关土地契约的梳理，以及将之与“借贷” “活卖”的比较，分析典契的性质及其在贵州省岑巩县的活态呈现，并以此就教于方家。

一、典契的分析

（一）典契与当契

在岑巩的契约文书中，我们发现“典”与“当”往往相互混用，而且大多数的情况下，也不对这两种契约类型进行区分。① ①杨国桢认为，当是在典的基础上，每年另加纳粮银若干。参见杨国桢：《明清土地契约文书研究》（修订版），北京：中国人民大学出版社2009年版，第27页。但是从岑巩地区的典契和当契内容来看，二者契约内都有“干帮差钱”（即纳粮银）的情况，并无差别。 那么典契与当契是不是一样性质的契约呢？我们先来看一份岑巩县下木召黄俊群家藏的官印契纸。

契1：典契

贵州省政府财政厅发行官契纸 字第叁壹玖叁号。

承典人姓名：李其芬。不动产种类;田。 坐落：鲁溪屯。 面积;一坵。

价值 典价：陆拾元。 出典年限 应纳税额：壹元捌毛。

东至 南至 西至 北至

立当田字人黄贵州，今因祖之业地名鲁溪屯屋门首大路坎下三角大田一坵，凭中出当与李其芬名下，价洋陆拾元正，其洋领清无欠。自当之后，任从钞主下田耕种，黄姓不得异言。每年干帮差壹千弍文。每元折价柒千五百文。凭中立当契一纸为据。

中人：胡先壵

中华民国二十八年元月十八日出典人黄贵州。

注意：

一、本官契纸每张征纸价银币伍角，如经手人格外多取，准人民指控。

二、凡典当不动产成立契约，均应购领本官契纸。

三、购领本官契纸成契后，应照章投税，由征收官署填给纳税凭证，附粘契尾。

四、购领本官契纸后，如有遗失或误写作废及其他事故时，由购领人据实呈明，备价另购。② ②《民国二十八年元月十八日李其芬官印典契》为岑巩县黄俊群家藏文书。

这份官印契纸中值得注意的是，契纸的题名为“典契”，而其中填写的民间立契的契约类型却是“当田字”。则可以知道，在政府看来，典与当实质上是没有什么差别的，因而同一契纸上典与当混用并未引起争议和辨别，并且在契纸后的“注意”中的第二条，也将典当连用。

下面我们再将典契与当契做一下比较：

契2：民国二十一年正月二十八日李同春弟兄立典田契

立典田契人李同春弟兄，今因得受祖业座落地名马弓坪白虎山田弍坵，请凭中证上门出典与吴玉堂父子名下耕食，三面议定青红价钱壹百壹拾阡文整，其钱典日亲手领足，无欠分文。自典之后，任从吴姓下田耕種，业主不得异言，每年邦[帮]差钱弍百文，收差无字。今欲有凭，特立典契一纸为据。

凭中：吴志均、吴世顺

民国二十一年正月十八日同春亲笔立。① ①《民国二十一年正月二十八日李同春弟兄立典田契》为岑巩县李泽江家藏文书。

契3：民国十六年正月十六日陈松培弟兄立当田契字[12]236

立当田契字人陈松培弟兄，今将祖手得买之业，坐落地名上塘家垅牛角坵田大小三坵，又代竹林角田一坵，一共二处之田，计谷二十一挑，亲自请凭中证上门除当与陈金坤叔侄名下耕种，三面议定时值当价青红钱一百二十千文正，其钱当日凭中亲手领清，并无下欠分文。自当之后，任陈姓下田耕种，当主不得异言，每年干帮差钱四百文，收差无字。日后收赎，价到契回。恐口无凭，立当契为据。

凭中：王致祥、杨万钱、曾宪章

代笔：沈开泰

民国十六年阴历正月十六日陈松培弟兄请立。

上面这两份契约一份是立于民国二十一年（1932年）的典契，一份是立于民国十六年（1927年）的当契。我们将2契在格式和内容上进行比较，可以发现二者之间的差别，仅仅是当契中多了“日后收赎，价到契回”这一句，而恰恰这一句，本应是作为典契的题中之义。我们搜集到的岑巩契约文书中一共有37份典契，81份当契。整理归纳之后发现，典契基本都没有书写关于回赎的词句，写明回赎的反而多是当契，虽然大多数当契只写了“日后收赎，价到契回”，或“不论年月远近，价到契回”等不限定收赎时间的情况。

综上所述，我们的判断是，在贵州省岑巩县，典契与当契是相互通用，混同为一的。② ②曹树基和刘诗古将杨国桢所说的“抵押期间，出押者保留土地所有权和使用权”的交易方式称作是“当”。但是在岑巩地区，符合这一点，并且或是不动产作抵，或是动产作抵的并不是当契，而是借字。参见曹树基、刘诗古：《传统中国地权结构及其演变》，上海：上海交通大学出版社2014年版，第18页。 当契在这里其实就是典契的不同写法。

（二）典契中的权属变化

田土出典之后，土地的权属关系相应也发生了变化，其中主要是使用权（或处置权）和收益权发生了转移，但是土地的所有权并没有发生转移。以下列契约为例。

契4：同治四年十月初十日刘酉山立典契[12]70

立典契刘酉山，今将己面坡上门首田一坵三股，凭中出典二股与族弟致森名下，得受青红钱□□□□□正，其钱领清。自典之后，钱主耕种，典主不得异言，每年帮差钱四十文。恐口无凭，立契为据。

凭中：平川兄、以道兄

外批：同治九年赎清

同治四年十月初十日立。

这份契约中清楚说明了“自典之后，钱主耕种，典主不得异言”。也就是说，田土典出去后，虽然所有权还在刘酉山手里面，但是田土耕种的使用权以及土地经营而来的收益权已经转移到了刘致森手里。而有些文书中因为出典的是基薗和山土，所以在协议“银主”的权利的时候，就增加了可以“修理、住坐、耕种、蓄禁、砍伐”等方面的权限。由此可知，出典的时候，转移的不仅仅是土地上的使用权，还包括相关的土地处置权和收益权。

另外，典田契中还存在一个问题，即是田土出典之后，其田土上应该缴纳的差役钱、采买银、夫马钱等官府的赋役义务，是否也一并转移到了买主的手里呢？先看下面一份典土契约：

契5：道光□年十二月二十日李占武弟兄立典田契[12]305

立典田契人李占武弟兄，得买德一伯父之业，地名婆树田大小二坵，载粮一斗，凭中出典与刘仰上弟兄三房名下，当日得受足色价银一百一十五两正，其银亲手领明无欠。自典之后，任刘姓上田耕种，李姓不得异言，其差粮夫役□□不与刘姓相干。恐口无凭，立典契为据。

凭中：孔昭伯、刘超干、刘永全、德一伯。

计刘姓戥子。

道光□年十二月二十日占桂笔立。

这一份典契中有一句比较关键的话为“其差粮夫役□□不与刘姓相干”，则差粮夫役等赋税义务还是由业主来承担。这是因为出典土地虽然发生了“离业”，但是并没有进行推收过割和拨户手续，其所有权仍在原来的业主手里，因此差粮夫役等土地上的国家义务仍然由业主承担。① ①龙登高认为，随田所必须向政府交纳的地租或资产税，通常由典权人在约定期内交纳，因为他在此期间享有了田地的用益权。但是也可以由双方约定，钱主（典权人）将规定税额交给业主（出典人），再由业主交给官府，以避免因为交税人改变而与官府之间可能引起的麻烦。（参见龙登高：《地权市场与资源配置》，福州：福建人民出版社2012年版，第77页。）刘高勇引乾隆朝《山东宪规》中“活当产业，例不投税，将钱粮漕米，按则覆定数目，填写契内，令当主照数目自行赴柜，仍用原户名投纳执票为凭，以省推收过割之烦，并免胥役勒索之弊。”的材料认为，官方之所以不要求出典的地亩过割粮差，是因为典契回赎的可能性很大，因而没必要在订立典契时进行推收过割，以避免日后回赎的时候再行推收过割。按照这一说法，应该仍是由出典人交纳差钱。（参见刘高勇：《论清代田宅“活卖”契约的性质——与“典”契的比较》，《比较法研究》，2008年第6期，第31页。）但是从本文文书1官印契纸上仍然写有“每年干帮差壹千弍文”的内容表明，岑巩地区的典契当契中多为钱主将规定税额交给出典人转交官府的情况，应当还是从所有权未发生转让的角度进行解释为宜。 这一点也反过来表明，正因为差粮夫役等国家义务仍然由出典人承担，因此所有权也仍然在他的手里面。

将典契与岑巩契约文书中的“请帖字”和“认字”结合起来，能够看到出典的土地再以租佃的方式回到原业主的手里面进行耕种的情况。如下举两份契约。

契6：道光十四年十一月二十四日陈元达立典田契抄白[12]232

立典田契人陈元达，今将阄落面分祖业一处，地名陈家坡小垅茶油林湾坎下田二坵，又坎下长田二坵，并小田二坵，中垅田一连三坵，共田大小九坵，随田荒熟在内。凭中出典与姚胜儒弟兄名下，议定典价大铜钱二十三千文正，其□钱亲手领明，并无后欠。自典之后，任从银主下田耕种，陈姓不得异言，每年帮差钱六十文，收差不用帖，不限远近，价到田回。恐后无凭，立典契为据。

凭中：龙胜松、杨万再、陈元聘。

代笔：李宗之。

道光十四年十一月二十四日立。

契7：道光十五年九月初四日陈元达立请帖字抄白[12]233-234

立请帖字人陈元达，今请到姚胜儒弟兄名下所典之田，地□陈家坡小垅田大小一坵，请（转）耕种，不得□□，秋收之日，请主上田均分。恐口无凭，立请帖为据。

抄白

凭中：龙胜松、杨万再、陈元聘

道光十五年九月初四日代笔李宗之立

外加契夏氏同男老四加价钱八百文。

依两份契约中所描述的情况来看，很有可能是陈元达在道光十四年（1834年）十一月二十四日将田产典给姚胜儒弟兄名下，次年九月初四日又以請帖字的方式将其中一坵田请转回来自己耕种。在这两份契约中，陈元达的产业发生了2次转移，一次是典给了姚胜儒弟兄，另一次是从姚氏兄弟那儿把典出的部分产业请转回来耕种。陈元达仍然享受自己出典的部分田产的使用权，而姚氏兄弟以典价作为投资，在契约所指定的田产上的收益则来自于地租而不是土地经营方面的收益。

（三）典契的回赎

典与卖之间重要的区别，即是否可以回赎。《大明律·户律·田宅·典卖田宅》中已经规定了典的“回赎”问题：“其所典田宅、园林、碾磨等物，年限已满，业主备价取赎，若典主托故不肯放赎者，笞四十，限外递年所得花利追征给主，依价取赎。其年限虽满，业主无力取赎者，不拘此律。”[13]在岑巩地区，典契中是否存在着回赎呢？我们先看下列一份契约：

契8：道光十四年十二月二十七日杨光宗立当契[12]269

立当契人杨光宗，今将地名地铺小湾山土一股、酿水垱山土一股、庙山后垱土一块、门首大田中一股、半湾田一连两边山土在内，又村司庙田二坵，亦[一]连山土在内数处，内分受己面得当、得买之业荒熟一并出当与〈刘〉刘金泽名下，实受价青钱二百六十九千八百文整，其价亲手领明无欠。自当之后，任从刘姓耕种、开挖、砍伐，杨处不得异言，每年干帮差五钱，收不用帖。恐口无凭，立契为据。

凭中：杨光洁、刘光华、杨光才

代笔：杨通元

道光十四年十二月二十七日杨光宗（押）立

朱笔外批：刘铣未分之业

加批：共有门首大田中叚归杨通福承买，先已赎清，以泰笔批

加批：此契杨昌柱道光二十四年十二月十四日赎庙后土一块，收价钱九千六百文，金泽笔批。

加批：此契山土归刘光华承买于道光廿七年十二月二十六日赎清，以泰笔批。

这份当契中，后面的三条“加批”注明了杨光宗所当田土后来的去向。其中“门首大田中叚”和“契内山土”后来卖出，而“庙后土一块”则被杨昌柱赎回。显然明清时期关于“典”定期回赎的规定，① ①《大清律例》中乾隆十八年（1753年）定例以前的规定和《中华民国民法》规定的回赎期限都是30年。参见[清]徐本、三泰等纂，刘统勋等续纂：《大清律例》，卷九《户律·典买田宅》，第19页，第7条例文，载《文渊阁四库全书》，台北：台湾商务印书馆有限公司2008年版，第672册，第546b;《中华民国民法·物权》，第912条。中华民国十八年十一月三十日颁布。 在岑巩地区民众的田土交易中确实得到了实施，尽管很多契约中并没有写明回赎的期限，往往只是模糊写为“日后收赎，价到契回”。再看下一份当契：

契9：宣统元年二月十二日刘玉□立当研房字[12]312-313

立当研房字人刘玉□，今将己面得受之门首□房一所出当与堂□□召南名下青红钱二十八千□整，其钱领清，无欠分文。□当之后，其有修整多□以作当价加价，兄凭族人毫无异言，现[限]二□年满方能赎取，期内□取赎。恐口无凭，立当契一纸为据。

中凭：正元、魁元、异元、占元、恺元、□元叔

宣统元年二月十二日男□□□。

这份契约中规定了回赎的期限，但这不是限定出典人回赎的时间，而是限定出典人“二□年满方能赎取”。为什么反而要限定多少年之后业主才能回赎呢？这是因为承典人在典权交易中的收益仅仅来自于对标的物的管业和处置，不到一定的年限，难以收回当时支付的典价。因此这是为了保护承典人的利益而设立的条件。

我们在岑巩契约文书中发现了出典之后业主进行回赎的“退字”，可与典契进行相互印证。试举下列契约为例。

契10：民国十二年正月二十六日刘玉周等立退字[12]252-253

立退字人刘玉周、玉牒，侄世星、世魁、世勋等，今因先年祖手得典李姓之业，地名岩湾嘴田二坵，又店边薗土一块，河溪屯对门坟门首土三块，过马河拱桥边田一坵，又湾内水田一坵，桃树坡荒熟土块一股。今岁李元发备价赎取，曾于年先祖典契字约尚未清出，具[据]玉周叔口称价钱八十千文，其有价钱折数收赎光洋二十八元，经凭人证领清，自愿叔侄立出退字一纸，交与李姓，日后执出典契，以作故纸，口说无凭，立退字为据。

外批：原笔添湾田字二颗。

凭中：伍芳位、胡先智。

民国十二年正月二十六日世勋亲笔立。

这份契约中写明刘玉周等“先年祖手得典李姓之业”，今年“李元发备价赎取”，虽然不知道回赎的期限是多少，也找不到当时订立的典契字约，但是刘玉周等仍然认可了李姓出典之后的收赎权力，因而将土地退还给了业主。

（四）转典契约

转典契约指的是典权人将得典的田土等产业转手再典给第三方的文书。典权人在这里转让的是田土的使用权、收益权等（即典权）。下面我们先来看一份转典契。

契11：道光十五年十二月十五日陈元达立转典田契抄白[12]233

立转典田契人陈元达因日食难度，无从得处，自愿将先年得典元聘之田一处，地名陈家坡小垅中垅圆田一坵，照依原田价凭中转典与姚胜斌名下，得受原价青钱四千文正，其钱当即亲手领明。自转之后，其田任从银主下田耕种，转主人等不得异言，恐后无凭，立转典契为据。

内添青字一个立老契一纸

抄白

代笔：李宗之

凭中：姚昌亨、杨万再、郑伯先、陈元聘

道光十五年十二月十五日立

这份文书中写明陈元达转典给姚胜斌的田地乃是“先年得典元聘之田一处，地名陈家坡小垅中垅圆田一坵”。值得注意的是这份文书中写道：“照依原田价凭中转典与姚胜斌名下”。则陈元达虽然是转典田土，但是转典的价钱却还是跟原来的典价一样。这应该是陈元达将承典的田地收益权完全转给姚胜斌，因而收取的价格跟原价一致。转典的价格，也未必都按照原价来转让，我们可以再看看下举咸丰年间的一份转典文书。

契12：咸丰十一年十二月初十日杨通银杨通元立转典契[12]258-259

外批：五谷丰收

立转典契人杨通银、杨通元。今将先年得典杨姓之业，坐落地名良柳坪土一股，凭中出转典与杨光全叔侄名下承手，三面议定青红钱四千文整，其价堂弟亲首（手）领明，堂兄并无后欠，任从堂兄上土耕种，堂弟不得异言，每年干帮二十六文正，收差不用字，价到土回，立转典契为据。

代笔：张启秀

凭中：杨照红

咸丰十一年十二初十日通银、通元立契。

这份文书虽然是转典文书，但是其交易价格并没有言明按照老契的价格来进行，而是由转典人、承典人和中人三方商议决定，则土地转典的价格未必再以原来的价格成交。有时候田土的转典不止一次，而是多次转典，如下举之文书。

契13：同治四年五月十八日杨光道弟兄立转典契[12]307

立转典契杨光道弟兄。今将先年得受杨昌银得典刘致书之业，坐落地名朱楼坡屋场与沙地一契，价四十六千文，今请凭中照原契价转典与刘致贞名下□□□钱四十六千文正，其钱领清，无欠分文，所帮差钱仍照原契。日后业主与昌银收赎，致贞照原契领价，不与光道弟兄相干。恐后无凭，立典转契为据。

代笔：杨光志

凭中：刘殿□

外批：此契赎清无用

同治四年又伍月十八日杨光道弟兄立。

这份契约表明，杨光道弟兄转典出去的屋场和沙地，原本是刘致书的产业，刘致书典给杨昌银，杨昌银后来又典给杨光道弟兄，现下杨光道弟兄又将这份产业典给刘致贞。在这份契约中可以看出，其标的物的权利转让已经达到4次之多。以转典而论，也已经达到3次。另外契内外批说到“此契赎清无用”，按照契内“日后业主与昌银收赎”的说法，并且从契约最终收藏于刘伦兴家中来判断，则后来这块田地或有可能是被业主刘致书或其后人将典出去的这份产业赎了回来，这样算来，其地权的转移至少又增加了1次。岑巩地区乡村地权转移的频繁和复杂，由此可见一斑。另外从清水江文书中转典文书的情况来看，转典的次数亦有达到6次以上的情况，① ①即黄敬斌、张海英举出的锦屏县加池寨“转典”的例子，文书内容详见张应强、王宗勋：《清水江文書》第一辑，第二册，文书编号分别为1-1-6-063、1-1-8-026、1-1-8-039、1-1-8-052、1-1-8-057、1-1-8-069。转引自黄敬斌、张海英：《春花鱼鳞册初探》，载张新民主编：《探索清水江文明的踪迹——清水江文书与中国地方社会国际学术研讨会论文集》，北京：巴蜀书社2014年版，第15-16页。 则清代以来典权转移的频繁和复杂，在很多地区都普遍存在[11]17。

值得注意的是，这份转典契约的立契人是杨光道弟兄，而非最初的承典人杨昌银。① ①黄敬斌、张海英认为“转典”是最初的承典人将其权益转让给第三人。但是从这份杨光道弟兄转典文书来看，转让权益的并非是最初的承典人杨昌银，而是本契的出转典人杨光道弟兄。同样转典的收益获得者亦是杨光道弟兄，而非是最初的承典人杨昌银和业主刘致书。参见黄敬斌、张海英：《春花鱼鳞册初探》，载张新民主编：《探索清水江文明的踪迹——清水江文书与中国地方社会国际学术研讨会论文集》，北京：巴蜀书社2014年版，第15页。 则大致上来说，转典文书的立契人，不管典权转移了多少次，订立者乃是最近一个承典人。另外契约中“日后业主与昌银收赎，致贞照原契领价，不与光道弟兄相干”的规定，写清了转典的收赎程序，一是如果田地的原持有人要收赎，那么应当直接向当下承典人收赎;第二是收赎的价钱，也是直接交给当下承典人，而不是中间经过出典人转手。这样钱权交易不经过中间出典人的转手，直接由业主向当下承典人交易，使得交易非常明晰，不会出现程序混乱的情况，另一方面也说明不论是典契还是转典契，为什么都需要交代清楚典田地和转典的详细情况，就是为了日后收赎的时候可以作为交易的依据。

二、典非“借贷”辨析

学界有相当数量的学者认为，典的性质或是“质押”，或者说是“担保物权”，或者是“用益物权”，虽然比较特殊，但总之是属于借贷契约中的一种。对于学者们的这种看法，笔者从分析和整理贵州岑巩契约文书的情况来看，不能完全同意，兹将理由分析如下。

（一）典权收益的来源

典契与借贷契约之间的差别，首先在于典权收益来源的不同。简单来说就是典不还利息，而是转让管业权和收益权，借则要还利息。

我们先来看下列一份典当契。

契14：民国三十九年正月二十二日田氏母子立当田契字

立垱（当）田契字人母子田氏、刘德贞，今将分受祖遗之业，坐落地名猪楼坡水洞门首田一坵，共子粒十挑，请凭中证登门出垱与刘世榜名下承垱，三面言定值垱价米二老石，即日亲手□足领好，并无后欠升合。自垱之后，业主请转耕种，每年干任谷子二老石，晒干箱净，秋收后□足。若稞谷不清，以作加价，此田另拨别人耕种，业主不得异言。每年干邦粮谷二老斗，业主充纳，不管钱主之事。若田遇天干、水打、虫蝗，谷主下田分花。两相情愿，恐口无凭，立写垱字一纸为据。

凭中：瞿仲声、刘世德、王学斌

请代笔：潘国学

民国卅九年正月廿二日母子青（亲）眼请笔立② ②《民国三十九年正月二十二日田氏母子立当田契字》为岑巩县刘德州家藏文书。

在这份典契中，刘世榜从典当中可以获得的收益分成两种情况，一是“业主请转耕种，每年干任谷子二老石”。即出典人田氏母子亲自或招佃耕种，则需要每年交谷子二石给刘世榜，如果不能按时交清，则“此田另拨别人耕种，业主不得异言”，即刘世榜可以另行招佃耕种;另一种情况则是如果田土“遇天干、水打、虫蝗”，收成不能保证的时候，谷主（这里应该就是典权人）则“下田分花”，直接获取分成地租。

我们再来看一份典型的“借字”契约，为了方便讨论，兹将其全契内容照抄如下：

契15：民国二年二月初八日陈德诗弟兄等立借钱字[12]242

立借钱字人陈德诗弟兄等。今因家下缺少钱用，无处设凑。弟兄商议，请中上门借到陈金黄名下承借青红大钱二十千文正，其钱那日亲手领足，分文无欠。自借之后，言定每年每千加二行息，五十一月收利，上会不误。如误，自愿将祖手之业，地名上街路以边己面屋基作抵。如有利息不周，任从钱主住坐、耕种、管理，借主人等不得异言。其钱不知远近相还。恐口无凭，立借字一纸为据。

凭中：钟英梁、夏贵廷、罗仁元

代笔：陈发清

民国二年二月初八日亲眼仝立借。

在这份“借字”契约中，陈德诗弟兄因“缺少钱用，无处设凑”，因而向陈金黄借“青红大钱二十千文正”，契内“言定每年每千加二行息，五十一月收利”，明确规定了所借钱款的利息率和收受利息的时间。为了保障出借人的利益，再行规定“如误，自愿将祖手之业，地名上街路以边己面屋基作抵，如有利息不周，任从钱主住坐、耕种、管理，借主人等不得异言”。也即是说，在未能及时还利息的时候，才会将自己抵押的屋基任从钱主（即出借人）管业，以抵还所借钱款的利息。

总之，承典人的收益产生于可以转典土地的管业权而获得的典价，还有耕种土地的收益，或者招人佃种的地租收入;而出借人借贷的收益则来自于利息，以及可以预期的债务人未能偿还利息而转让抵押物的所有权。二者之间有着明显的差别。

（二）物权转让时间上的差别

典契与借贷之间的第二个差别，是在物权转让的时间上不同。典是即时转让“离业”，而借贷是未能按时还利之后才转让田土等抵押物。

契16：民国三十年正月初六日刘世德立当田文字

立当田文字契人刘世德，今因分受之业，坐落地名神虎岭屋后头大路上路外边田一连三坵，其之田水仍照老沟灌润，业主自愿请凭族中上门，出当与刘玉沛父子名下承当钞洋一百一十元文正，其洋笔下领清，并无下欠分文。自当之后，其田之洋三面言定，其洋每元照是扣成钱七千文正，其田当日任从钱主下田耕食，也（业）主不得异言。其田每年干帮差钱七角，收差无字。日后收赎，价到契回。恐口无凭，特立当契一纸为据。

凭中：刘世清、刘世荣、刘世钊

代笔：沈大邦

民国三十年正月初六日刘世德亲眼请笔立。① ①《民国三十年正月初六日刘世德立当田文字》为岑巩县刘德涛家藏文书。

这份当田契中写明“其田当日任从钱主下田耕食”，应是在订立典当契约的当天，就将出典的标的转让给了典权人刘玉沛父子，任其管业和获得收益。

而在“借字”中，物权的转让则并不在订契之时。

契17：民国七年正月十八日刘世芝立借钱字

立借钱字人刘世芝，今因无钱度用，亲自上门借到刘玉林名下承借青红钱叁拾阡文正，其钱借日领清。自借之后，每千每年干赁利谷壹斗，限自秋收晒干箱净□足，不得短少。若有短少，自□□□木召对坝□□□秧田一坵作抵，冬时本利无□，刘玉林明岁下田耕种，世芝不得异言。今口无凭，立抵借约为据。

凭中：刘星奎、刘世勳

民国七年正月十八日世芝亲笔立。② ②《民国七年正月十八日刘世芝立借钱字》为岑巩县刘伦兴家藏文书。

这份“借字”契约中明确写出“冬时本利无□，刘玉林明岁下田耕种”。即物权的转移并没有发生在订契的时候，而是发生在刘世芝冬时不能还清本利之后的第二年。

三、典的性质

在分析了岑巩契约文书中典契的活态文本，辨别了典与借贷契约之间的差异之后，我们可以大致上判断出典的性质。

杨国桢在追溯了土地买卖之后推收过割的发展历史之后认为：

明朝政府把推收过割税契的时间和编造黄册统一起来，是为了加强对户籍和税粮的控制，防止“产去税存”的情况……土地交易的时间和推收过户的时间实际上存在的距离，难免有许多流弊，从契约关系而言，当时处理产税脱节的办法，是规定在土地成交到推收这段时间，实际管业的买主必须津贴粮差，而由卖主输纳。这种变通，形式上可以避免税粮无着，但它又使出卖的田地变成一种“活业”，卖主在推收之前，可以借口“卖价不敷”要求加找田价，或借口“无从办纳钱粮”要求加贴，或者由于经济情况好转要求赎回，而买主在推收之前，又可以把田地转卖给第三者等等。这样，实际发生过的买卖行为便蜕变为貌似典当、抵押的关系。[8]20

显然杨国桢认为典既是一种借贷契约形式，又在“实际上是活卖的一种形式”。曹树基也认为典就是活卖，并以列表的形式区别了典与卖（绝卖）、押租、抵押、租佃等契约的差异[9]27。但是在其列表中，我们恰好能够发现典与借贷契约的差别，① ①目前我们搜集到的岑巩契约文书中并没有发现押租或类似押租这样的交纳押金租佃土地的契约类型。 正是在于典权的收益来源于土地本身，而抵押的收益來源于利息，且不能从抵押物中获利。（不管这个利息是钱还是谷。② ②岑巩地区的借字中谷子既可以是所借的标的，本身也可以作为利息来还帐。如下列岑巩县刘伦兴家藏文书《道光二年四月十五日姚秀云立借谷字》：

立借字人姚秀云。今借到刘闇斋执掌清明会之谷七石六斗，其谷每石干任利谷五斗，不得短少升合。恐口无凭，立字为据。

凭中：洪如松。

代笔：杨明[升]。

道光二年四月十五日立。 曹氏在表格中将谷息型抵押的收益标为产品，似乎并不完全合理）。当借贷人无法偿还债务时，钱主可以获得抵押物，但是这个时候其借贷关系已经结束。因而，将典归类于借贷契约中，似乎说服力不够。

龙登高认为，典“指地权所有者出让约定期限的土地控制权与收益权，获得现金或钱财，期满之后，备原价赎回。出典人通常必须‘离业，将土地经营权转交典主‘收租抵息，不另外计算利息。其特色是约定期限内土地物权转移与经营收益来偿还借债。也就是土地租金——资本利息之间的交易，通常实际上还是土地经营收益——放贷资本之间的交易”[14] 。长野郎认为，“土地的出典，虽说不是土地所有权的完全转移，但也可看为是类似的方式。土地出典，原为土地所有权一时的转移” [15]118，因而判断“典地可以说是走向卖地的一个过渡的桥梁”[15]159。寺田浩明则认为，“典”和“买”的关系，与其以用益权的设定和所有权的转移这一近代法的框架来加以对比，毋宁说当时通常都是用“活卖”向“绝卖、死卖”逐渐移行的框架来理解的 [7] 。

岸本美绪在《明清契约文书》中，对典的性质总结如下：

关于典的性质，当时讨论的情况是“有人看成担保物权，有人视为用益物权，也有人作为付有条件的买卖，还有人理解为附有回赎条款的买卖，总之几乎没有统一的见解”（杉之原）。结果，中华民国民法把“典”作为位于质权和留质权之间的某种担保物权式的权利，而“满洲国民法”则将其置于各种用益物权的末尾。关于用近代法的范畴来理解“典”这一概念的种种尝试，可以参见吴佩君的论文（吴）。当然，对于试图把“典”直接解释为近代法范畴的观点，一直存在着批评。如清水和杉之原等人指出，与其在近代法体系中找“典”的对应物，还不如说“典”有与西洋历史上如“法兰克时代的古质权”等古代的各种质权形态更相近的一面。他们都认为中国的“典”属于向“作为一种担保制度的近代质权”发展中的一种过渡形态 [6]296。

综上所述，笔者的看法是，典不应该被纳入到借贷契约类型当中，也不完全属于买卖契约。它应该是中国传统社会一种特殊的土地转让制度，正如黄宗智所说，典“允许他当价格下降时‘抛弃其回赎权，亦即免‘负担于其物价格，而于价格上涨时，可以由找帖权获得利益”[11]13。因而典可以被视为随着价格的变化和经济的波动在回赎和买卖之间进行不同程度滑动的一种交易方式。在贵州岑巩地区，典的性质、价格、加价、转典方式以及其土地回赎期限等交易行为及其契约格式呈现出非常复杂而多变的情况，这其实正是本来应该制度化的契约规范保持相当的灵活性以适应民众生活需要的活态体现。

四、典的社会影响

典契的发展，是土地所有权分离的结果。黄敬斌、张海英从春花鱼鳞图册的记载中分析认为，“业主”（即承典人）对于土地拥有传统意义上的“所有权”，实际权益可能仅限于收益权和让渡权，而“田主”（即出典人）的权益则接近传统意义上的“使用权”，可能普遍实际耕作土地，尽管可能实际是佃农的身份，对于土地的占有却是相当牢固的，而“业主”对某坵田地拥有的权利则可能变化更快，他们与土地的实际关系大概较为疏远，可能仅限于将土地当做一种能产生稳定收益的资产来加以保持、积累和转卖[16]。在出典土地的时候，田土的耕种权（或者说使用权）也存在多种不同的情况，程泽时在研究典契的出典之田由谁耕种的问题上，就注意到了3种不同的情况：一是承典人耕种收获;二是出典人继续耕种，不过身份变成“佃户”，承典人收租;三是承典人另招佃户耕种[4]38-40。清代福建农村土地典当，还在土地所有权分离的情况下进行，田面权和田底权均可用于典当。田底权的典当，债务人由于是名义上的土地所有人，使用的是一般的典契，只是出典的是土地田底的收益（大租）。田面权的典当，债务人由于名义上是佃户，故使用特殊的典契，出典的是耕作权和田面的收益（小租）[8]336。

典契的发展，有学者认为还跟高利贷资本对农业经济和土地所有权的入侵有着很大关系。如杨国桢认为：“在土地可以相对自由买卖的条件下，高利贷资本往往侵蚀和吞没债务人的土地所有权，引起土地的转移，即在土地抵押担保的基础上，又发展了直接的土地典当。土地典当是高利贷资本向土地资本转化的一种方式，又是土地买卖的一种病态，也是地主兼并土地的惯用手法。”[8]26但是长野郎的看法则有不同：“从出典的性质上看，这种制度，不是单纯土地担保的资金通融，是在一定期间，把土地委于资金通融者之手，并且不能如期偿还的时候，土地所有权就成为永久的转移了。”[15]120

将典视为一种“担保物权”和“用益物权”的转让，是从典的客观效应的立场进行的定性，但这不能完全解释出典人出典田土的动机。从民众自身的生存策略上来看，典应该是民众避免土地完全绝卖出去的一种土地交易模式。民众在一般的情况下，不会选择将土地出售，因为农业社会中土地是生活最基本的保障，直接失去土地最终所有权的绝卖，是在最后不得已而为之的选择，如果能够有缓冲和转圜的余地，使得以后还有可能拿回土地的所有权和使用权，是民众之所以愿意选择典当而不是绝卖土地的根本目的。保留回赎的权利，也是典与借贷相比更能保护土地权利的方式。因为借贷需要冒着高利贷盘剥的危险，如果不能还利，又失去了保护土地的主动权（即不能回赎），那么失去土地之最终所有权的可能性就会大大增加。因而，典是保护土地最终所有权的一种策略。围绕着典的种种民间习惯，很多都是为了实现保护土地最终所有权这一目的而设置的。黄宗智认为，典“包含帝国晚期不断增长的商业化了的小农经济的市场逻辑。它还体现了一种生存伦理，该伦理源于面对不断的生存危机的经济。一方面，根据土地永久所有權的前商业理想，它对那些不能够继续以所有地糊口的人给予特别照顾，允许他们无限期回赎土地;另一方面，根据市场逻辑，它允许买卖获得的典权本身，甚至允许买卖因涨价而获得的那部分赢利”[11]1。

典的出現与发达，对中国土地制度和社会经济生活都产生了很大影响。龙登高等认为，一方面，典契与金融资本的融通，强化了个体农户的独立经营，增强了其抵御风险的能力;另一方面，典契的发达，减缓了土地所有权的买卖，有效地抑制了土地集中的趋势 [17] 。故而典实为中国民间一种反土地兼并的经济制度，它保护了小农的经济利益免遭高利贷资本的侵蚀，使土地不致于过分集中，因而抑制了土地的兼并。从另一个意义上来说，“它可以是融资、也可以是亟待救急的办法，但更重要的是通过对出典人有利的回赎条件来维护农村中处于患难中的人们的土地权利的习俗。后者其实是历史上的典权的最关键的一面” [11]2。这种“仁治”的办法有效地缓解了基于土地关系引起的社会矛盾，稳定了乡村社会秩序，故而这也是中唐以来，典的出现乃至于逐渐活跃的原因所在，明代以来政府认可、支持并将典合法化，清代一度规定典不用交税，① ①乾隆二十四年（1759年）规定“凡民间活契典当田房，一概免其纳税，其一切卖契，无论是否杜绝，俱令纳税。其有先典后卖者，典契既不纳税，按照卖契银两实数纳税。如有隐漏者，照例治罪”。参见[清]徐本、三泰等纂，刘统勋等续纂：《大清律例》，卷九《户律·典买田宅》，第20页，第10条例文。载《文渊阁四库全书》，台湾商务印书馆股份有限公司2008年版，第672册，页547a。 正是中央王朝“扶弱抑强”的政策中对小农经济进行扶持和保护一面的体现。

参考文献：

[1] 张传玺.秦汉问题研究[M].北京：北京大学出版社，1975：58.

[2] 中国社会科学院历史研究所，宋辽金元史研究室点校.名公书判清明集[M].北京：中华书局，1987：149.

[3] 俞如先.清至民国闽西乡村民间借贷研究[M].天津：天津古籍出版社，2010：212.

[4] 程泽时.清水江文书之法意初探[M].北京：中国政法大学出版社，2011.

[5] 陈志英.宋代物权关系研究[M].北京：中国社会科学出版社，2006：140-147.

[6] 岸本美绪.明清契约文书[M]//滋贺秀三，等.明清时期的民事审判与民间契约.王亚新，等，编译.北京：法律出版社，1998.

[7] 寺田浩明.权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序[M]//滋贺秀三，等.明清时期的民事审判与民间契约.王亚新，等，编译.北京：法律出版社，1998：200.

[8] 杨国桢.明清土地契约文书研究（修订版）[M].北京：中国人民大学出版社，2009.

[9] 曹树基，刘诗古.传统中国地权结构及其演变[M].上海：上海交通大学出版社，2014.

[10]李力.清代民间土地契约对于典的表达及其意义[J].金陵法律评论，2006（1）：118.

[11]黄宗智.中国历史上的典权[J].清华法律评论，2006（1）.

[12]姜明.贵州岑巩契约文书研究[M].贵阳：贵州人民出版社，2018.

[13]怀效锋点校.大明律[M].北京：法律出版社，1999：56.

[14]龙登高.地权市场与资源配置[M].福州：福建人民出版社，2012：52.

[15]长野郎.中国土地制度的研究[M].强我，译.袁兆春，点校.北京：中国政法大学出版社，2004.

[16]黄敬斌，张海英.春花鱼鳞册初探[M]//张新民.探索清水江文明的踪迹——清水江文书与中国地方社会国际学术研讨会论文集.北京：巴蜀书社，2014：10.

[17]龙登高，林展，彭波.典与清代地权交易体系[J].中国社会科学，2013（5）：140-141.

[责任编辑：龙泽江]

Analysis of “Dian” in Guizhou Cengong Contract Documents

JIANG Ming

（School of Humanities， Kaili University， Kaili， Guizhou， 556011，China）

Abstract：

Dian is a special land transaction activity. Through sorting out the property right circulation， redemption and transfer contract of the pawn deed in the contract documents of Cengong of Guizhou， this paper analyzes many related problems in the contract contract， clarifies the similarities and differences between Dian， “Huomai” and the loan contract， and holds that Dian can be regarded as redemption and sale with the change of the price and the fluctuation of the economy. A way of trading between different degrees of sliding. It is pointed out thatDian does not belong to the nature of the loan contract and its characteristics of protecting the small-scale peasant economy， and its influence on the development of Chinese traditional social economy is also discussed.

Key words：

Cengong contract documents; Dian; lending activities; Huomai