摘 要 行政指导作为现代市场经济和服务型政府发展的新产物，自改革开放以来，作用不断得到凸显并广泛应用于社会的各个领域。尤其在经济领域，行政指导的运用使经济发展成果显著。为此，行政指导逐步取代行政政令转化为我国政府实施行政调控的又一重要行政举措。但由于行政指导行为的特殊性质，当前行政指导行为并未纳入行政诉讼体系，这就导致遭受不适当行政指导行为所侵权的相对人缺乏合理有效的救济途径。为此本文从界定行政指导的概念出发，通过阐述行政指导的理论基础以及存在的现实问题和意义，详细说明行政指导纳入行政诉讼范围的可行性。

关键词 行政指导 可诉性 司法救济

作者简介：段雨杉，暨南大学法学院。

中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.248

随着社会的不断发展和政府职能的进一步转变，行政指导行为逐渐成为行政机关主要的行政执行方式，行政指导以高效便捷的灵活性不断对我国的发展进行调整，成效显著。但在行政指导行为的实施中，越来越多的侵权行政指导行为屡屡发生，导致行政指导失去了原有的目的和初衷。同时我国当前法律体系中缺乏对行政指导行为的实施过程及实施方式的立法规范，导致行政相对人的权益受到侵害也求助无门。当行政机关无须对其不良行为承担责任后果，这就表明行政指导这一新型的行为跳出了“权力的牢笼”，缺少相应的约束导致了公共权力的滥用，这将会极大地阻碍人民民主权力的实现和合法权益的保护。为此，将行政指导行为纳入行政诉讼体系不仅仅有利于行政指导目的的实现，也便于行政相对人合法权益的保护使其免受侵害，更有助于规范公权力的运用，进一步促进我国政府职能的实现。

一、 行政指导概念界定

（一）行政指导定义

自改革开放以来，作用不断得到凸显并广泛应用于社会的各个领域。尤其在经济领域，行政指导的运用使得经济发展成果显著。为此，行政指导逐步取代行政政令转化为我国政府实施行政调控的又一重要行政举措。

（二）行政指导产生和发展的目的

行政指导产生和发展的目的在于使行政机关能够迅速对复杂多变的社会做出反应并进行社会管理行为，使其更加有效地发挥在其职能、职责或管辖的事务范围内的作用。与此同时，行政指导作为一种新型便捷有效的行政方式，不断地对传统依法行政进行补充，不断巩固了自身在行政领域的重要地位。行政指导制度起源于“二战”后的日本，随着行政指导制度在日本行政管理过程中发挥了举足轻重的作用，为此受到越来越多国家政府的推崇。我们可以认为“行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活高效的行政活动方式，正在日益广泛地被越来越多的国家地区所采纳应用于社会治理的实践中，甚至在许多经济和行政管理领域中，与其独特的性质不断发挥着政府对于社会的调控作用，甚至起着补充和替代，辅助和推动、协调和整合、预防和疏导等积极影响，逐步成为当代行政科学化尤其是行政法学的一个重要研究范畴。”但作为行政民主化、服务型政府背景下的产物的行政指导，不仅仅是一个类型化的现代行政调控的方式方法，也是一个存在许多问题亟待解决的新型行政措施。我们必须要看到行政指导犹如一柄双刃剑，充满优点的同时也蕴含着危险。因此在对行政指导加以研究分析时也要对行政指导的缺点进行明晰。

（三）行政指导性质

1.行政指导性质的含义

行政指导作为一种非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、自愿选择性等多种性质综合而成的一种非权力性的新型行政举措，在行政法体系中，既有别于设立规范的行政立法行为，也不同于拥有国家强制力作为保障的行政执法行为。为此，其所具有的特殊性质又不同于直接产生法律效果的行政契约行为，但行政指导又与上述行为密不可分地结合为行政机关的行为方式体系，相辅相成，相互配合并且有所针对地对社会生活进行调整，从而更好地实现行政调控的目标。

2.行政指导性质界定

尽管官方已经对行政指导的性质做过解释，但学术界仍然对行政指导性质领域存在诸多争论，主要理论分歧在于以下三个方面：

第一，行政指導应该将其划分为行政行为还是事实行为的问题，这是明晰行政指导行为的关键一步，关系到行政指导的定义问题。当前，主流观点一致将“某一行为对行政相对人的权利和义务是否产生影响，是否将引起法律事实的变更。”这一标准作为区分行政行为或者事实行为的根据。通过对行政指导性质定义的解释，可以得出由于行政指导本身所具有的特殊性质使其区别于其他的行政行为，行政指导行为作为一种新型的服务性行政行为，难于根据传统的行政行为定义去进行衡量，其在整个行政法律体系中具有特殊意义。“事实上在行政指导实践中，行政机关为取得相对人对行政指导的认同履行行政指导行为时，会利用自身的资源和先天的信息优势来诱导相对人执行行政机关所下达的行政指导行为，这就可能导致在整个行政过程中出于对政府权威的信赖和认同进而造成行政相对人履行行政指导行为造成自身合法权益受损的情况。为此应将行政指导行为认定为一种法律行为，只是相对于其他行政行为效力相对较弱的一项法律行为。

第二，行政指导的权力属性探究，明晰行为是否具有行政权力性的问题。“行政指导作为一种经济社会发展的新型产物，是由行政主体在其职责范围内依其职权做出的对行政相对人的行为产生一定作用的一种权利行为。”但权利之间本身就存在力量强弱的区别，作为弱权利的一种表现形式的行政指导。从其本身所具有的服务性出发便决定了其将有别于诸如行政命令等一般意义上的行政强权行为。根据“行政指导不具有法律法规上的强制力，原则上依赖于行政相对人的自愿、自觉所产生的规范作用。可知，行政主体所做出的行政指导是一种行政的弱权力行为，其主要依靠社会公信力产生的相应影响来对行政相对人做出约束和规范。然而在社会实践中，行政指导往往因为其制定主体的特殊性而表现为一种行政权力性的行为，只是与其他行政行为相比权力稍弱而已实质上丧失了自愿性的初衷。

第三，行政指导是否具有强制性，是否属于一项强制的行政行为的问题。当前学术界对此看法不一，事实上对于行政指导的强制性问题不能简单地一概而论，而应从实然和应然角度进行分析探讨。从应然角度进行分析，可知行政指导具有非强制性、自愿选择性等性质，其主要措施往往表现为建议、劝告、引导等柔和灵活的行政方式构成，为此行政指导不构成法律意义上的强制性。但从实然角度进行探究，法律意义上的非强制性并不等同于其在事实上的非强制性。事实上，行政指导在实践运用中往往表现出与法律意义上的非强制性相反的行政强制力。出于行政主体与行政相对人不平等的法律地位，为此在行政指导的过程中，纵使行政指导本身具有自愿性，但相对人出于对政府公权力的敬畏也会选择服从迫于无奈接受哪怕不合理损害自身利益的行政指导，担心拒绝行政指导行为将会导致行政机关的变相“处罚”。再次，由于千百年来的“官本位”思想使得民众心中对公权力充满畏惧，公民权利淡薄，相对人处于弱势地位都将不情愿却不得不选择服从。

由此可见“法律上对行政相对人的所具有自愿选择是否遵循行政指导行为的规定仅仅停留在法律层面，而行政指导在事实层面却具有与其他行政行为类似的强制性。”综上所述，行政指导行为可以概括为包裹在“自愿外衣”下的一种新型的强制性行政行为。只是出于行政指导的特殊地位和行政指导的弱权力的属性让其有别于其他行政行为，但行政指导行为同时又存在着事实上的行政强制力。

二、行政指导存在的依据

（一）行政指导的法理背景解析

作为国家的一种重要行政手段，行政指导逐步取代传统行政行为在社会的各个领域发挥着难以忽视的重要作用。从行政指导的法理学演进过程来看，行政指导的出现并非偶然。其一，行政指导的产生手段深受社会学法学的影响。“随着资本主义进入资本垄断时期，国家不得不颁布大量的法律法规来干预社会的发展，“法社会化”成为当时的社会趋势并对社会发展起着深远的影响。“二战”之后随着战后社会学法学对国家经济的影响，催生出了行政指导这一新型的行政行为。

其二，行政指导的发展演变也深受综合法学产生的影响。综合法学学家认为“在任何切实可行的法律体系中，为了保证有效地实现一定的行为模式，应该存在一个具有组织强制力和群体相结合的集合体。”为此，如果过分强调权力因素而轻视法律中道德和社会的存在将会导致极其不合理行为的存在。由于综合法学的逐步发展，行政指导这种相对柔和高效且自愿选择的行政方式越来越得到社会的认可。再次，注重平衡的现代行政法理念的推广也为行政指导的产生做出铺垫。 随着民主、人权、法治等现代观念的进一步贯彻落实，“有限政府”理论的不断发展，采取民主方式来参政议政的方式逐步成为社会发展的客观要求和重要内容。与此同时，为应对复杂多变的社会发展和满足公民对行政机关的不断提高的要求，新型高效、便捷灵活的行政指导逐步成为行政机关积极行使行政权力，加强行政干预的重要举措。

（二）行政指导的法律依据

通说认为“做出行政指导的行政机关在不违背宪法和法律原则、精神的前提条件下高效便捷地采取行政指导这一行政措施，同时取得行政相对人的同意或者许可，并不与依法行政相矛盾。从行政指导的发展来看，行政指导的目的在于增进公共利益更好地加强和改善经济和社会管理，积极促进行政目的得以实施。

由此可知，行政指导的出现历史发展和社会进步的综合产物，是在追求形式合法性的大前提前提下对实质合法性的一种合理的行政举措的创造。

三、行政指导不可诉原因分析

行政指导的所具有的特殊性质导致其在司法实践活动中， 普遍将其排除在行政复议或是行政诉讼的事由之外，并未将其纳入行政诉讼领域的理由如下：“其一，由行政机关所做出的行政指导行为不属于法律行为，一般不会产生法律效果；其二，行政指导出于行政相对人的自愿选择而产生相应效力，并非强制行政相对人必须履行行政指导做出的事项：其三，行政指导本身不属于不具有具体行政的特性，无法将其定义为具体的行政行为。”为此主流观点认为，行政相对人即使违反行政指导行为也不会产生不利的法律后果这就将行政指導行为排除在行政诉讼范围之外。 然而仅仅简单从行政指导的应然角度的特点出发就认定行政指导不属于一般行政行为，而将其排出在行政诉讼之外的做法是缺乏考虑的。这个观点从理论及其司法实践中都存在较大漏洞。

四、行政指导可诉性分析

（一）行政指导现状及问题

行政指导作为一种社会发展的新型事物，本身所具有的独特性质和功能作用是其成为集积极作用与消极作用为一体的政府转型期的综合产物。为此我们不得不对演变的过程中存在的以下问题进行探讨：

1.行政指导概念定义不明，缺乏相应理论指导

随着社会的不断更新与发展，行政指导不断深入我们的生活实践之中。尽管如此，仍然有很大一部分民众对行政指导制度存在误解、曲解。部分人简单地将行政指导制度理解为传统的行政行为加以抵触、否定。有的人又将行政指导制度错误地视为一般行政行为，对其持敬畏的态度不得不服从，这些存在误解的观点和想法在一定程度上极大地制约了我国行政指导制度的发展。

2.行政指导行为民主性和稳定性欠缺

“部分行政指导行为由行政机关内部制定且不对外公开争求民众意见简单地而成，为此行政指导行为就其制定层面就缺乏透明度和民主性。同时，由于行政机关内部的相互隔离，部分行政指导行为重复做出甚至朝令夕改，导致民众应接不暇，有的还导致行政相对人的合法权益受到侵害。”

3.行政指导缺乏立法规范，缺乏相应制度对其约束

当前在行政指导层面的立法屈指可数，法律法规远远无法满足行政指导日益变化发展的需求。尤其在行政指导的定义程序方面缺少明确的法律法规，这就导致行政指导行为与其他公务行为相混淆，未能真正实现行政指导的价值目标。

（二）行政指导可诉性理论依据

尽管理论层面并未将行政指导划分为行政行为，而是将其作为行政相对行为进行探讨研究，但根据“行政主体经过行政执法人员做出的单方面的能直接或间接引起法律效果的公务行为”是行政行为的法律特征中可以得出具有相同行为性质的行政指导也应该归属于行政行为进行讨论，也应该具有行政行为所具备的可诉性。行政指导在实际运用中明显呈现出鲜明的权力性，明确的目的性，有力的执行性等特点都表明行政指导行为是一项行政主体为了实现特定行政目的而制定的针对某一特定对象的一项行政行为。其次，行政主体与行政相对人及其第三人之间的不平等地位导致行政指导行为在实施过程中难免对相对人或第三人产生一定的法律行为。为此，行政指导应作为一种行政法律行为加以讨论并纳入行政诉讼范围进行讨论和救济。

五、行政指导的司法救济范围

司法作为最后的救济途径， 应该以司法途径救济行政指导带给行政相对人所造成的不利后果，这不仅有利于避免公权力的肆意滥用，也能够充分保障公民的合法权益。将行政指导行为所产生的不利影响纳入司法救济领域，将有助于行政主体履行“权责一致”、依法行政原则，为此需要以法律手段来调控行政机关对于公共权力的运用，将公权力的运行划归于法律监督领域，避免法治空洞化的产生。 根据行政指导在实施过程中所出现的一系列侵犯行政相对人合法权益的现象可总结出， 行政相对人可以为了保护自身的合法权益对以下几类行政指导行为提起行政诉讼。

（一）行政指导的内容不符合法律规定

即行政主体应该受依法行政原则的要求，一切行政行为的制定、履行都应严格地遵循法律规定，接受法律法规的监督和约束。所以，行政指导的做出也需要符合法律法规不存在任何例外。为此，当行政机关所做出的行政指导出现违反现行法律法规的情况或者虽无法律法规对其加以规范但该行政指导行为明显与基本的法律原则、价值相违背的也应归属于内容违法的行政指导。为此，行政主体应承担相应的法律责任。

（二）程序违法的行政指导

部分行政指导行为的制定与法律法规的要求大相径庭，这就导致了行政指导行为的制定方式、步骤和时限程序违法。为此，在行政指导行为违法的情况下，最为常见的违法情况就属行政指导的程序違法，行政主体在做出行政指导的情况下并非采用建议、劝告、劝导等非强制性措施，而是采取行政命令的方式做出，变相地对相对人采取命令、威胁、恐吓的强制性方式做出。这样的行为方式不仅仅与行政指导设立的初衷大相径庭， 也丧失了行政指导高效便捷、灵活自愿的先天优势。其背离了行政指导的本意，严重损害了政府形象并且严重影响了公权力的运用。

（三）滥用职权和超越职权的行政指导行为

在行政指导实践中不乏大量的超越职权的行政指导行为。例如不符合要求的部门对专业化要求的部门进行指导和干预。例如：教育局对于农科所研究所做出的指导行为。滥用职权的行政指导行为，则具体地表现为行政主体为获取某种特殊利益故有针对性的实施的某种针对具体行政相对人的指导行为。此种行为多见于国有资产私有化的过程中，这种“官商勾结”想象的存在不仅仅使得行政指导行为成为某些行政主体的牟利办法，也严重损害了政府的公信力。

六、结语

作为行政主体为履行特定目的所做出的行政指导，随着社会的发展将会越来越广泛的应用于社会生活的各个领域，但在行政指导实践中我们不得不对行政指导所造成的不利后果加以重视。由于行政指导行为的性质模糊，定义不明导致行政指导行为并未纳入行政诉讼范畴。但是行政诉讼作为行政法制监督的最后和最有效的手段无法对行政指导进行监督和约束将导致对公权力无法有效约束，对受到侵害的相对人无法进行合理的司法救济，这些现象的存在将会严重制约我国行政领域的法治建设，为此将行政指导纳入行政诉讼是一个必然趋势。

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