马超 中国社会科学院研究生院 北京 102488

所谓中立帮助行为，是指一种外表无害的、“中立”的、客观上却对正犯起到了帮助作用的行为。在德国、日本地区，这类行为被称为“外部中立的行为”、“日常生活行为”、“职业典型行为”或“中性业务行为”等。例如，商店的老板向正与人争执的顾客出售菜刀；P2P技术服务的网络平台服务商预料到会员会利用此服务侵犯他人著作权仍然提供此服务；的士司机明知乘客在后座吸毒仍然搭载直至其吸毒完毕等。与传统帮助犯不同，中立的帮助行为具有反复持续性、日常性、可替代性，且大多是民事行为等特征，如果将它们一概作为帮助犯加以处罚，难免造成社会经济秩序的混乱，公民行动的萎缩，甚至导致整个社会交往的瘫痪，人人陷入岌岌可危的状态。因此，一方面要实现法益保护的目的，另一方面又要维护社会的发展，在法益保护和自由保障之间如何妥当地划定中立的帮助行为的可罚性范围，一直是理论和实务中富有争议的课题，也是本文需要解决的问题。

一、理论研究回顾

德、日刑法理论界最近几十年来就中立帮助行为问题展开了深入持久的讨论，理论上存在全面处罚说与限制处罚说两种观点。全面处罚说认为，只要符合传统帮助犯的成立条件，即具有因果关系与故意，就应以帮助犯进行处罚。这种观点由于根本不考虑中立帮助行为的特殊性，因而不当限制了公民的自由，如今在德、日等国少有支持者。……