邹路滔

摘 要：随着商业地产的迅速发展，“售后返租”的营销方式成为房地产开发商快速回收资金的重要手段，但在实践中，因商品房“售后返租”引发了大量纠纷，特别是开发商在整个交易过程中具备的优势地位，使得购房者权益面临很大风险。本文通过对商品房“售后返租”模式可能存在的法律风险进行分析，从保护购房者权益的角度探讨“售后返租”这一销售模式，并就购房者权益保护提出了几点建议，希望能帮助购房者降低交易风险，以此规范开发商的“售后返租”行为。

关键词：售后返租；购房者；权益保护

一、商品房“售后返租”概述

（一）商品房“售后返租”的定义

“售后返租”又称售后包租，是指房地产开发商与购房者签订商品房买卖合同，由购房者支付购房款，同时就买卖合同项下的房屋与购房者签订房屋租赁合同，约定由开发商承租或代为出租房产，开发商应付的租金直接用于抵扣购房款，购房款付清时则由开发商按月（或年）向购房者支付租金的销售方式。由于商业地产可用于商业经营这一有别于住宅地产的特殊属性，加上商业地产置业门槛高、资金需求量大，许多商业地产开发商将商业性质的物业大量地以“售后返租”的模式对外进行销售，以降低投资门槛，提高投资回报，从而加速回笼开发资金。

关于“售后返租”我国现行的法律和行政法规并没有直接规定，原建设部2001年4月颁布的《商品房销售管理办法》，其第四十五条第二款将售后包租定义为“房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为”。

（二）商品房“售后返租”的发展现状

如上所述，我国现行法律法规并未就“售后返租”作出相应规定，法律上对此缺少相应的规范和制约，现实中由于“售后返租”引发的又往往都是群体性的纠纷，给经济社会发展带来诸多负面影响，如兰州科达案，该案受害民众涉及甘肃省兰州市、白银市多地及浙江省东阳市等地近2000人，案卷材料达300余册。因此，目前我国对于商品房“售后返租”销售模式采取的是否定和限制的态度。

《商品房销售管理办法》第十一条第二款规定，“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”同时，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。”但这并不能阻挡开发商和投资者的趋利心里，很多开发商仍以“售后返租”的模式向投资者许以高额的回报，向投资者出售还在建设当中的商业地产项目。

当然，仔细研究前述规定，《商品房销售管理办法》第十一条第二款明确禁止开发商以“售后返租”方式销售“未竣工”的商品房，已竣工商品房并不在上述禁止之列；最高人民法院的司法解释中“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”的表述语焉不详，实践中难以给出明确的判断标准。商品房“售后返租”销售行为，归根到底是“商品房买卖合同+房屋租赁合同”，根据我国《合同法》有關规定以及有利于促进交易的原则，判定合同有效与否，应当以法律和行政法规为依据。因此，在开发商采取“售后返租”的方式销售商品房时，只要其与购房者签订的商品房买卖合同以及房屋租赁合同符合《合同法》的规定，就应当鼓励和支持，不能因为法律法规没有相应的规范，就因噎废食，对这种商业模式加以限制。

二、商品房“售后返租”法律风险分析

“售后返租”交易双方如能顺利完成，对开发商和购房者来说是一个双赢的局面。但是“售后返租”销售模式涉及房地产开发的环节较多，持续年限较长，市场甚至开发商的经营状况都会发生很大变化，诸如商品房交付、产权办理、承租转租等某一方面出现问题，购房者的利益就会受到相应影响，对于购房者而言，可谓不确定性颇多，面临许多法律风险。

（一）商品房交付风险

房地产企业从事房地产项目开发依赖的不是自有资金，往往主要靠银行贷款，开发商采取“售后返租”销售模式的目的就是为了补充资金上的不足，但开发商的实力和素质良莠不齐，一旦面临资金压力，往往会选择在不符合规定的条件时就开始运作项目，不符合销售条件就开始对外销售，此时若开发商资金链断裂或者携款跑路，可能导致房地产项目烂尾，商品房无法交付，购房者血本无归。

（二）产权办理风险

商品房买卖的最后环节是商品房权属登记，除“商品房无法交付”这一情形外，即使所购商品房完成竣工并交付，购房者依然存在产权办理方面的风险。我们说“售后返租”多用于商业地产销售领域，但商业地产项目经常是将一整间甚至一整层的大商场进行分割出售，但是根据《商品房销售管理办法》第十二条规定，商品住宅不得分割拆零销售。对于批准设计为大空间的商业用房，是不能擅自分割销售的，一旦违规，就拿不到商铺的产权证。无法完成产权办理，购房者就不能真正获得商品房的产权。

（三）租赁合同无效风险

开发商与购房者签订商品房买卖合同后，无论预售销售抑或现房销售，一般都不会即时交付商品房，往往是约定过一段时期才能交付商品房，取得房屋所有权证更是远在其后。但在商品房“售后返租”这一销售模式下，开发商与购房者签订完商品房买卖合同的同时，双方即又签订房屋租赁合同，但根据原建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》第六条第（一）项规定，未依法取得房屋所有权证的房屋不得出租。开发商一旦因返租承诺的租金无法兑现时，就会据此提出房屋租赁合同无效进行抗辩。

（四）租赁过程中的管理风险

开发商返租，一般不会自己承租，而是将所有返租的物业整体转租给经营者开展商业经营活动，在这个过程中，开发商是代为购房者出租商品房，需要实际承租人缴纳租金，开发商转而向购房者支付返租租金。但是随着电商的兴起，实体商业的经营业绩已很难承受高昂的租金，一旦实际承租人经营不善或者资金周转不灵，不能如期支付租金，开发商往往没有替实际承租人垫付租金的意愿，就会导致“售后返租”的购房者租金收益无法收回。

以堵的方式定然无法阻止开发商以“售后返租”的方式向购房者销售商品房，因此只能对其进行规范和引导，更重要的是向购房者示明其中可能存在的风险，以便采取必要的防护措施，降低权益受损的风险。

三、商品房“售后返租”模式的思考

如前所述，商品房“售后返租”模式的实质是“商品房买卖合同+房屋租赁合同”，因此探讨商品房“售后返租”模式中商品房买卖合同和房屋租赁合同的效力就成了不可回避的问题。

首先应明确一点，购房者采取“售后返租”方式购买商品房，是让“商品房买卖合同+房屋租赁合同”有效于购房者有利，还是让合同无效对保护购房者权益有利？我们知道，在购房者采取“售后返租”购买商品房的场景中，如果交易顺利完成，即商品房买卖合同有效并完全履行完毕时，购房者能够取得所购商品房的所有权，此时便拥有了确定的对所购房屋的物权；而如果判定商品房买卖合同无效，购房者仅就商品房买卖过程中支付的部分房款对开发商享有债权，而此时债权能否实现变得不确定。同理，购房者采取“售后返租”方式该买商品房，是为了让所购房屋能够产生租金收益。可见，应该让“售后返租”模式中的“商品房买卖合同+房屋租赁合同”有效，对保护购房者权益更有利。

其次，让“售后返租”模式中的“商品房买卖合同+房屋租赁合同”有效有无现实可能？根据原建设部颁布的《商品房销售管理办法》规定，禁止开发商以“售后返租”方式销售“未竣工”的商品房，那么“已竣工商品房”显然是可以采取“售后返租”进行销售的。但以“售后返租”方式销售未竣工商品房签订的商品房买卖合同，是否就会因违反《商品房销售管理办法》的禁止性规定，而被认定为无效呢？根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性的合同无效。而原建设部2001年颁布的《商品房销售管理办法》，从效力层次看属于国家部委规章，不属于法律、行政法规之列。所以不能因为违反原建设部颁布的《商品房销售管理办法》的禁止性規定，而认定前述商品房买卖合同无效。同理，购房者以“售后返租”方式购买商品房并将其所购房屋返租给开发商，此时双方签订的房屋租赁合同，可能违反了原建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》中“未依法取得房屋所有权证的房屋不得出租”的禁止性规定，但该管理办法也属于国家部委规章，不能因违反其禁止性规定而认定房屋租赁合同无效。此外，开发商在“售后返租”场景下返租购房者所购房屋，对于其将要租赁的房屋的建设状态、交付情况、权属登记及房屋功能可否使用等情况都是充分知悉并了解的，在对租赁物情况十分清楚的情况下，开发商自愿与购房者签订房屋租赁协议，应当认为是开发商对自身民事权利的自愿处分行为，这种处分行为不能抗辩房屋租赁合同的效力。因此，在现行法律框架下，促成“售后返租”中的买卖及租赁合同合法有效，具有现实可行性。

综上所述，应该加强对商品房“售后返租”销售行为的规范和引导，以显著的方式向购房者作出“售后返租”模式可能存在风险的警示，在此基础上，充分发挥开发商、购房者交易双方的自身能动性，促进市场交易行为、保护购房者的合法权益。只要规范得当，就能使“售后返租”这一销售模式真正成为实现购房者和开发商双赢的商业模式。

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