黄 影

《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）中的“混合争议”通常指的是同时涉及《公约》解释或适用问题以及国际法中其他领域问题的争议。①Jia Bingbing,The Principle of the Domination of the Land over the Sea:A Historical Perspective on the Adaptability of the Law of the Sea to New Challenges,57 German Yearbook of International Law 1(2014).《公约》并未对混合争议的概念作出任何明确的规定，只在第298条第1款（a）（i）项中提到了“与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端”。在司法实践中，最为常见的混合争议类型是同时涉及领土主权和其他海洋权益的争议，本文将其称为“领土型混合争议”。在《公约》制定过程中，有国家提出了领土型混合争议的管辖权问题，但是由于时间限制以及缔约国关注的焦点在于如何协调相互间的分歧以迅速在《公约》内容上达成一致，该问题并未在《公约》中得到明确的规定。①Irina Buga,Territorial Sovereignty Issues in Maritime Disputes:A Jurisdictional Dilemma for Law of the Sea Tribunals,27 International Journal of Maritime and Coastal Law 69-72(2012).在圭亚那诉苏里南海洋划界仲裁案之前，关于领土型混合争议的管辖权问题一直停留在理论争议层面。此案后，该问题逐渐成为《公约》项下仲裁庭不得不面对的现实困境。自《公约》生效以来，只有3个案例涉及领土型混合争议的仲裁管辖权问题，即圭亚那诉苏里南海洋划界案（2007）、毛里求斯诉英国查戈斯群岛仲裁案（2015）以及菲律宾诉中国南海仲裁案（2016）。由于司法实践的匮乏以及各个案件案情的独特性，迄今为止尚未形成统一的确定领土型混合争议仲裁管辖权的司法标准。

作为《公约》确立的争端解决机制的“兜底程序”，第287条第1款（c）项规定的仲裁程序具有自动性和强制性特征，往往成为国家单方面启动导致强制约束力争端解决程序的最后手段。②参见张海文主编：《〈联合国海洋法公约〉释义集》，海洋出版社2006年版，第492页。特别是在存在领土型混合争议的国家之间，一国考虑到所涉领土问题的复杂性和敏感性而不愿意将争端提交仲裁程序解决，而另一方为了规避仲裁管辖权的限制和障碍，以达到间接解决领土主权争端或对其最终解决施加影响的目的，利用《公约》附件七仲裁程序自动性和强制性的特征，将领土型混合争议整体或部分进行“包装”或“切割”提交仲裁，单方启动仲裁程序，从而产生了领土型混合争议的仲裁管辖权问题。

一、领土型混合争议仲裁管辖权问题的产生原因

在《公约》生效之前，国际法院作为国际上解决国家间领土型混合争议的最重要的司法机构，其管辖权是基于当事国之间的合意，因此很少面临来自当事国的挑战。③这并不是说当事国不会对国际法院的管辖权提出质疑，事实上，当事国常常会提出管辖权异议，尤其是在一国单方向国际法院提起诉讼的情况下。但是，一旦国际法院认定其对案件有管辖权，当事国都会接受国际法院的管辖。此外，不管是国家单方提起诉讼还是双方协议提请国际法院解决双方之间的争端，当事国都会明确提请国际法院解决的事项。与国际法院享有广泛的管辖权不同，根据《公约》附件七组成的仲裁庭的管辖权仅局限于有关《公约》解释或适用的争端，这种对仲裁庭“属物管辖权”（jurisdiction ratione materiae）的限制，原则上将不属于解释或适用《公约》规定的争议排除在仲裁庭的管辖范围之外，除非当事国另有协议。④参见张华：《论混合型海洋争端的管辖权问题》，《中国法学》2016年第5期，第72页。另一方面，领土型混合争议本身所固有的内在矛盾也构成仲裁管辖权问题产生的根源之一，主要体现在基于陆地统治海洋原则而产生的陆地和海洋之间的密切联系以及调整陆地和海洋这两种空间秩序的规则体系差异之间的矛盾和冲突，即“一项基本原则”与“两种规则体系”的内在冲突。

（一）陆地—海洋双重空间秩序规则

在现存国际法体系中，调整领土取得的规则仍然以习惯国际法的形式存在，国家实力是这些规则背后最重要的支撑和保障，因此与领土取得相关的国际法规则是“实力导向型”（power-based）的，致使与领土取得相关的国际法规则和体现国家实力的“有效占有”原则紧密联系。①L.Brilmayer,Land and Sea:Two Sovereignty Regimes in Search of a Common Denominator,33 New York University Journal of International Law and Politics 714-716(2001).这可以从国际法院解决国家间领土主权争端的案件中得到印证；②在国际司法和仲裁机构审理的关于领土和边界争端的18个案件中，最终依据有效占有规则进行判决的案件有11个：帕尔马斯岛主权案（1928），克利珀顿岛主权案（1931），丹麦和挪威东格陵兰岛法律地位案（1932），英国和法国曼基埃和埃克里荷斯岛主权案（1953），萨尔瓦多和洪都拉斯陆地、岛屿和海洋划界案（1992），卡塔尔和巴林海洋划界和领土主权案（2001），2002年喀麦隆和尼日利亚陆地和海洋划界案（2002），印度尼西亚和马来西亚利吉丹和西巴丹岛主权案（2001），尼加拉瓜和洪都拉斯加勒比海领土和海洋争端案（2007），马来西亚和新加坡白礁岛、中岩礁和南礁主权争端案（2008），尼加拉瓜和哥伦比亚领土和海洋争端案（2012）。而在未依据有效占有规则进行判决的案例中，该规则也对法院适用的规则产生了重要影响，如“保持占有”原则。而在海洋这个相对开放的空间中，其秩序的形成则更凸显了法律规则的塑造和调整作用，尽管国家实力仍是一股不容忽视的重要力量。同时，经过三次联合国的编纂活动，尤其是第三次联合国海洋法会议后，海洋法的各个方面都由具体的法律规范加以调整和规制。因此与领土取得规则不同的是，各个国家海洋权益的分配和调整是“规则导向型”（rule-based）的。③L.Brilmayer,Land and Sea:Two Sovereignty Regimes in Search of a Common Denominator,33 New York University Journal of International Law and Politics 716-730(2001).由此可见，调整领土和海洋这两种空间秩序的规则体系在内容和导向上都呈现出截然不同的特点。④Case concerning the Land and Maritime Boundary(Cameroon v.Nigeria:Equatorial Guinea Intervening),I.C.J.Reports 2002,p.421,para.238.

仲裁管辖权争议产生的另一重要原因是陆地和海洋在争端解决方式上的差异。领土一直以来都被国家视为本国的核心利益，并且由于领土问题的复杂性和敏感性，国家也都极力避免将领土问题司法化，更倾向于通过政治和外交谈判的方式解决国家之间的领土争端。此外，绝大多数的领土争端只涉及两个国家，而较少关系到整个国际社会的利益。因此，迄今为止，领土领域中尚不存在类似于《公约》规定的导致有约束力的强制性争端解决机制，而是更依赖于国家解决领土争端的政治意愿。在这方面，海洋法则呈现出一幅完全不同的图景。从海洋法编纂活动的初期开始，强制性的争端解决机制就已成为国家关注的重要议题。在第一次联合国海洋法会议上，虽然各国在该问题上的分歧严重，但是最后仍以任择议定书的形式达成了关于强制性争端解决机制的规则。①Optional Protocol of Signature Concerning the Compulsory Settlement of Disputes,29 April 1958,http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/texts/instruments/english/conventions/8_1_1958_optional_protocol.pdf&lang=EF,visited on 23 April 2017.第三次海洋法会议在此基础上更进一步，不仅在《公约》第十五部分正式确立了强制性争端解决机制，而且详细规定了缔约国可以选择的争端解决机构，力图在解决争端的强制性和国家的自愿性之间达成良性的平衡。②参见高健军：《〈联合国海洋法公约〉争端解决机制研究》，中国政法大学出版社2014年版，第7页。造成陆地和海洋两种空间秩序在争端解决方式上差异的原因，除了以国家实力为支撑的有效占有规则在海洋权益取得方面作用甚微以外，另一个重要原因是海洋作为国际社会的“共有物”（res communis），关系到整个国际社会的利益分配，因此必须要有一种强制性的争端解决方式，来清晰地划分国家与国家、国家与国际社会之间的海洋权益。而这种现实需要在领土领域几乎不存在。领土主权和海洋权益争端解决方式在性质上的差异导致国家缺乏适用单一的强制性争端解决机制解决混合争议的意愿，由此产生混合争议的仲裁管辖权问题。

（二）陆地统治海洋原则

在缺乏国家同意的前提下，陆地—海洋双重空间秩序在适用法律和争端解决方式上存在的差异使得试图将领土主权和海洋权益争端划归由同一争端解决机构解决面临理论上和现实中的障碍。所以国家往往“退而求其次”，仅将混合争议中涉及海洋权益的部分进行“包装”或“切割”来提交仲裁，通过采取“迂回战术”达到间接决定或影响领土主权争端的最终目的。然而这一做法又与海洋法中的一项基本原则背道而驰：作为统领陆地—海洋双重空间秩序的“陆地统治海洋”原则。该原则决定了陆地—海洋双重空间秩序中领土主权作为确定沿海国海洋权利和义务的基本前提和逻辑起点以及海洋权益的从属性质，在此基础上形成了陆地—海洋之间密不可分的联系。领土主权的确定不仅是解决混合型领土争议的基础，同时也构成判断争议是否存在的前提。③Wensheng Qu,The Issue of Jurisdiction over Mixed Disputes in the Chagos Marine Protection Area Arbitration and Beyond,47 Ocean Development&International Law 49(2016).剥离领土主权问题，而将海洋权益争端作为一项单独问题来解决的做法无视陆地作为海洋权益来源的根本和基础，必然会遭到争端当事国的反对和质疑。尽管现存的3个涉及领土型混合争议仲裁管辖权的案件都在不同程度上割裂了这两者之间的从属关系，但不可否定的是，领土主权的归属仍然是仲裁庭解决海洋权益争端首要考虑的因素和出发点。

由此可见，在“一项基本原则”和“两种规则体系”内在冲突的背景下，陆地—海洋“二元复合性”结构在其内部的交错构成了混合争议仲裁管辖权问题产生的根本原因之一。混合争议本身所涉争议的复杂性和综合性必然要求解决该类型争议的司法机构具有较高的权威性和广泛的管辖权，尤其是与争议事项相关的“属物管辖权”，以保证其作出裁决的合法性和正当性。然而《公约》关于仲裁庭“属物管辖权”的规定却与此截然相反。

（三）仲裁庭管辖权的限制与扩张

《公约》对附件七仲裁庭“属物管辖权”的限制主要体现在第286条、第287条、第288条以及第298条的规定中。其中第288条第1款明确规定：“第287条所指的法院或法庭，对于按照本部分向其提出的有关本公约的解释或适用的任何争端，应具有管辖权。”因此，仲裁庭的“属物管辖权”仅局限于“有关本公约的解释或适用”。近年来，根据《公约》附件七成立的仲裁庭管辖权有明显的扩张倾向，①丁洁琼、张丽娜：《联合国海洋法法庭管辖权发展趋势审视与探究》，《太平洋学报》2017年第6期，第44-45页。导致关于混合争议仲裁管辖权问题从潜在的理论争议逐渐演变为现实困境。圭亚那诉苏里南海洋划界案仲裁裁决作出前夕，时任国际海洋法法庭庭长的吕迪格·沃尔夫鲁姆（Rüdiger Wolfrum）法官在一次非正式场合发表演讲，明确指出：国际海洋法法庭，或任何其他形式的法院或法庭，对涉及大陆或岛屿陆地领土主权的海洋划界争端具有强制管辖权，除非当事国根据《公约》第298条第1款（a）项的规定提出保留声明。②Statement Given to the Informal Meeting of Legal Advisers of Ministries of Foreign Affairs,New York,23 October 2006,https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/statements_of_president/wolfrum/legal_advisors_231006_eng.pdf,visited on 3 April 2017.认为仲裁庭对混合争议有管辖权的支持者（大多是国际海洋法法庭的法官或经常担任临时仲裁庭仲裁员的法官）秉承“司法积极主义”和“司法效率”的原则，对法庭和仲裁庭的管辖权扩张起着推波助澜的作用。这种管辖权的擅自扩大无益于争端的解决，相反会损害仲裁机构作出的仲裁裁决的合法性、权威性和正当性。

综上所述，由于混合争议本身所具有的“二元复合性”结构特征，以及《公约》对仲裁庭属物管辖权范围所作限制之间的矛盾构成了混合争议仲裁管辖权问题产生的原因。同时《公约》第288条关于管辖权的原则性模糊规定并未对混合争议仲裁管辖权的确定提供实体法上明确的规则和指引，缺乏实际的可操作性，导致仲裁实践中各个仲裁庭在确定管辖权方面的实践标准不一。这一方面是由于各个案件具体情况各异，另一方面也说明管辖权的确定标准相对混乱，降低了法律适用的一致性和客观性以及仲裁结果的稳定性和可预见性。

二、领土型混合争议仲裁管辖权成立的法律依据

《公约》第十五部分并未明确规定其对单纯的领土主权或领土型混合争议是否具有管辖权。在司法实践中，争议双方主要针对《公约》第286条、第287条、第288条和第298条的内容及相互之间的关系展开针锋相对的争论，学者在对这些条款的解释和适用方面也形成了对立的观点和看法。下文将从《公约》相关的实体法规则出发，并结合相关司法实践及争议当事国的主张，具体分析是否可以从中推导出仲裁庭对领土型混合争议的管辖权。

（一）《公约》本身的性质和定位

《公约》作为“海洋法宪章”，对缔约国的权利和义务进行全面调整和规制的基本前提和逻辑起点是沿海国的领土主权已经确定且不存在任何领土主权争端，①Dong M.Nguyen,Settlement of Disputes under the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea:The Case of the South China Sea Dispute,25 University of Queensland Law Journal 170(2006).并在此基础上根据“陆地统治海洋”原则确定沿海国的权利和义务。《公约》在序言中开宗明义规定《公约》的总体原则和精神是为海洋空间建立一种法律秩序，因此，领土主权争端本身并不在《公约》调整和规制的范围内，《公约》的规定也并不涉及领土主权问题。②Paul C.Irwin,Settlement of Maritime Boundary Disputes:An Analysis of the Law of the Sea Negotiations,8 Ocean Development and International Law 114(1980);Jia Bingbing,The Principle of the Domination of the Land over the Sea:A Historical Perspective on the Adaptability of the Law of the Sea to New Challenges,57 German Yearbook of International Law 24(2014);Stefan Talmon,The Chagos Marine Protected Area Arbitration:A Case Study of the Creeping Expansion of the Jurisdiction of UNCLOS Part XV Courts and Tribunals,Bonn Research Papers on Public International Law,Paper No.9/2016,16 June 2016,p.9.《公约》的解释和适用问题也不应涉及确定争议领土的主权归属。

（二）仲裁庭管辖权的实体法依据

1.《公约》第293条规定的适用法律：管辖权扩张的依据？

《公约》第293条第1款规定：“根据本节具有管辖权的法院或法庭应适用本公约和其他与本公约不相抵触的国际法规则。”虽然《公约》项下的法院或法庭的管辖权是有限的，但其在审理案件时可适用的法律范围却非常广泛，并不局限于《公约》的规定。①高健军：《〈联合国海洋法公约〉争端解决机制研究》，中国政法大学出版社2014年版，第197页。有学者据此认为，该条款规定可构成《公约》项下法院或法庭行使领土主权争端管辖权的法律依据。②P.C.Rao,Delimitation Disputes under the United Nations Convention on the Law of the Sea:Settlement Procedures,in T.M.Ndiaye&R.Wolfrum(eds.),Law of the Sea,Environmental Law and Settlement of Disputes:Liber Amicorum Judge Thomas A.Mensah 890(Martinus Nijhoff Publishers 2007).查戈斯群岛海洋保护区仲裁案中，毛里求斯曾据此提出该项主张，遗憾的是仲裁庭并未对该争点作出裁决。

通过对《公约》的制定历史、涉及第293条第1款规定的司法实践以及该条款的解释可以得出：该条款并不能成为仲裁庭扩张其管辖权的依据。首先，从第293条规定的表面规定来看，法院或法庭管辖权的确定是适用《公约》或其他国际法规则的前提条件，即只有首先确定管辖权，法院或法庭才能继续适用法律解决争议。③Peter Zeng,Jurisdiction and Applicable Law under UNCLOS,126 Yale Law Journal 247(2016).因此，确定管辖权和适用法律应属于处在两个不同阶段的问题。其次，在《公约》制定过程中，缔约国针对该条规定争议的焦点在于法院或法庭解决争议时可适用的法律范围，其目的并非间接扩大《公约》项下法院或法庭的管辖权。④Myron H.Nordquist,Satya N.Nandan&Shabtai Rosenne(eds.),United Nations Convention on the Law of the Sea 72-74(Martinus Nijhoff Publishers 1989);Jia Bingbing,The Principle of the Domination of the Land over the Sea:A Historical Perspective on the Adaptability of the Law of the Sea to New Challenges,57 German Yearbook of International Law 30(2014).伍德（M.Wood）教授曾明确指出，该条款中所提及的《公约》之外的其他国际法规则不能用于扩大《公约》项下法院或法庭的管辖权。⑤M.Wood,The International Tribunal for the Law of the Sea and General International Law,22 International Journal of Marine and Coastal Law 351-353(2007).奥克斯曼（Bernard H.Oxman）教授也持相同观点。①Bernard H.Oxman,Courts and Tribunals:The ICJ,ITLOS,and Arbitral Tribunals,in D.R.Rothwellet al.(eds.),The Oxford Handbook of the Law of the Sea 394(Oxford University Press 2015).再次，在司法实践中，《公约》项下的法院或法庭一直强调法律适用与管辖权之间的区别，以避免仲裁庭在适用法律上的广泛性变相地扩大其管辖权。②K.Parlett,Beyond the Four Corners of the Convention:Expanding the Scope of Jurisdiction of Law of the Sea Tribunals,48 Ocean Development&International Law 287-289(2017).在莫克斯工厂案中，仲裁庭明确指出管辖权与适用的法律之间存在着本质区别，并且对依据《公约》之外规则而提出的主张可能无管辖权。③The MOX Plant Case(Ireland v.United Kingdom),Order No.3,Suspension of Proceedings on Jurisdiction and Merits,and Request for Further Provisional Measures,24 June 2003,para.19.仲裁庭在北极日出号案中更直接地在两者之间进行了区分，认为第293条第1款并未扩大仲裁庭的管辖权，其目的是确保仲裁庭在行使管辖权时通过适用其他国际法规则以充分地解释《公约》规则。④Arctic Sunrise Arbitration(Netherland v.Russian Federation),Merits,Award of 14 August 2015,para.188.最后，仲裁庭适用《公约》之外规则的前提条件是：（1）该规则与《公约》的规定不相抵触；（2）该规则适用于《公约》未调整的事项；⑤Bernard H.Oxman,Courts and Tribunals:The ICJ,ITLOS,and Arbitral Tribunals,in D.R.Rothwellet al(eds.),The Oxford Handbook of the Law of the Sea 394(Oxford University Press 2015).（3）该规则与解释或适用《公约》规则相联系，即双方争端主要围绕《公约》的解释或适用问题展开，而仲裁庭适用《公约》之外国际法规则必须是解决该争端所必然涉及的，仲裁庭对单纯适用《公约》之外的国际法规则而产生的争议无管辖权。⑥参见张华：《论混合型海洋争端的管辖权问题》，《中国法学》2016年第5期，第75页。作为解决混合争议的“次级规则”（secondary rules），其他国际法规则，如解释条约、确定国家责任、实施外交保护等规则的适用是为了更准确、全面地解释或适用《公约》规则，⑦Arctic Sunrise Arbitration(Netherland v.Russian Federation),UNCLOS Annex VII Tribunal,Merits,Award of 14 August 2015,paras.197-198.这种次要性和辅助性的作用和地位不能成为扩大《公约》项下法院或法庭管辖权的依据和基础。

2.《公约》第298条任择性声明：管辖权的隐含基础？

《公约》第298条是关于导致有拘束力裁决程序的任择性例外规定。该条第1款（a）（i）项规定：允许一国在签署、批准或加入《公约》时，或在其后任何时间作出书面声明，将划定海洋边界的第15条、第74条和第83条在解释或适用上的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端排除在强制性争端解决机制之外，同时也为缔约国创设了强制调解的义务，但最后又规定，“任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端，则不应提交这一程序”。第298条规定的内在逻辑如下图所示：

原则上，海洋划界问题作为《公约》解释或适用问题，应适用《公约》规定的强制性争端解决机制。但是鉴于海洋划界、历史性海湾以及历史性所有权争端的敏感性和复杂性，《公约》允许缔约国通过任择性声明的方式将其排除在《公约》管辖范围之外，当然也包括争端涉及的领土主权争议，同时允许其将海洋划界中涉及的领土主权争端排除出强制调解程序的适用范围。而对于未作出任择性声明的缔约国，仲裁庭管辖权是否成立，《公约》未作明确规定。①Zhang Xinjun,Mixed Disputes and the Jurisdictional Puzzle in Two Pending Cases:Mauritius v.U.K.and the Philippines v.China,7 Journal of East Asia and International Law 534(2014).在查戈斯群岛海洋保护区仲裁案中，毛里求斯指定的仲裁员沃尔夫鲁姆法官在裁决的反对意见中对仲裁庭的裁决提出批评，认为应对第288条第1款作宽泛解读，而对第298条第1款（a）（i）项进行限制性的“反向解读”，即只要能证明双方的争议与《公约》存在某种联系，仲裁庭的管辖权即可成立，如缔约国未明确通过任择性声明的方式排除海洋划界或涉及历史性海湾或所有权的争端，仲裁庭对与此具有附带性关系的领土主权争端仍具有管辖权，同时指出仲裁庭的管辖权只受第288条第1款以及第297条和第298条的限制，否则可能会打破《公约》第十五部分争端解决机制内部的平衡。①Chagos Marine Protected Area Arbitration(Mauritius v.United Kingdom),Dissenting and Concurring Opinion of Judge James Kateka and Judge Rüdiger Wolfrum,para.45.

作为《公约》争端解决机制的“安全阀”和“保护伞”条款，②Zou Keyuan&Ye Qiang,Interpretation and Application of Article 298 of the Law of the Sea Convention in Recent Annex VII Arbitrations:An Appraisal,48 Ocean Development&International Law 336(2017).第298条第1款的各项规定对第288条规定的范围进行了诸多限制，而如何对两者进行解释直接关系到混合争议仲裁管辖权的确定。第288条作为确定管辖权的统摄性规则，其范围受到内部和外部两方面的限制：在内部限制方面，仲裁庭仅对“有关本公约的解释或适用的任何争端”具有管辖权；在外部限制方面，第297条和第298条关于自动性排除和任择性排除的规定进一步限制了仲裁庭的管辖权范围。主张仲裁庭对领土型混合争议具有管辖权的学者是从宽松解释第288条内部限制而限制解释第298条外部限制出发，认为第298条未明确排除的争议，包括涉及以及未涉及领土主权争议的海洋权益争端即落入第288条仲裁庭的管辖范围内。③Alan E.Boyle,Dispute Settlement and the Law of the Sea Convention:Problems of Fragmentation and Jurisdiction,46 International and Comparative Law Quarterly 44(1997).但这种“宽进严出”的解释方法不适当地扩大了仲裁庭的管辖权，原因如下：

首先，仲裁庭管辖权成立的确定标准之一是当事国之间的争议涉及《公约》的解释或适用，但是这种联系并非如沃尔夫鲁姆法官所主张，只要与解释或适用《公约》中相关的规则有关，管辖权即可成立，而必须是一种实质上的联系，即双方争议的法律问题核心在于解释或适用《公约》的规定。在这方面，查戈斯群岛海洋保护区仲裁案适用的“重心检测法”提供了有益的借鉴。④Chagos Marine Protected Area Arbitration(Mauritius v.United Kingdom),Award of UNCLOS Annex VII Arbitration Tribunal,18 March 2015,para.211.根据这一方法，认定仲裁庭是否具有管辖权的根据就在于如何认定领土型混合争议的内部结构特征，即领土主权争议与海洋权益争议之间的关系：如果领土问题只作为海洋权益争议的一个附带或附属问题，那么根据《公约》第288条第1款的规定，并不一定将其排除在《公约》的管辖范围之外。①陈喜峰：《争端的构成和本质：“南海仲裁案”第1项诉求及其管辖权裁决评析》，《国际法研究》2016年第2期，第23页。但这一命题成立必须首先解决两个问题，即领土主权能否成为海洋权益争议的附带或附属问题以及如何确定这种附带或附属关系。《公约》对此并未作出明确规定，相关的司法实践也未给出确定答案。本文认为当双方争议的焦点仍是《公约》解释或适用问题，领土主权仅构成整体争议中无关紧要的一部分，并且对于解决海洋权益争议并无实质影响时，可认为领土主权问题是海洋权益争议的附带或附属问题。因此问题的关键在于如何确定领土主权争议在混合争议中的地位和作用，即混合争议的结构问题。不可否认，基于个案的具体案情，仲裁庭具有较大的自由裁量权，②Stefan Talmon,The Chagos Marine Protected Area Arbitration:A Case Study of the Creeping Expansion of the Jurisdiction of UNCLOS Part XV Courts and Tribunals,Bonn Research Papers on Public International Law,Paper No.9/2016,16 June 2016,p.10.同时，仲裁庭的考察重点已经从确定管辖权转移到案件的可受理性，③James Harrison,Defining Disputes and Characterizing Claims:Subject-Matter Jurisdiction in Law of the Sea Convention Litigation,48 Ocean Development&International Law 278(2017).而这一问题往往仅取决于仲裁庭法官对具体案情以及双方主张的理解，更加缺乏统一的确定标准。

其次，《公约》第298条的制定历史表明，将领土型混合争议排除在强制调解程序的适用范围之外是鉴于有国家担心其他国家将领土主权争端伪装为海洋划界争端而提交《公约》的强制性争端解决机制。④Myron H.Nordquist,Satya N.Nandan&Shabtai Rosenne(eds.),United Nations Convention on the Law of the Sea 117-118(Martinus Nijhoff Publishers 1989).从调解的法律效力来看，不论是《公约》规定的自愿调解和强制调解，调解委员会作出的报告毫无例外对双方当事国都不具有法律约束力，⑤易显河：《〈联合国海洋法公约〉下的自愿与强制调解》，《法治研究》2013年第4期，第42-43页。但尽管如此，《公约》仍将领土型混合争议排除在强制调解程序的适用范围之外。如果承认仲裁庭对该类争议具有管辖权就会产生逻辑上的悖论：既然该条款规定仅能作出对双方当事国没有法律约束力的调解报告的调解委员会对此类争议都不具有管辖权，那么又基于何种理由承认作出对双方具有法律约束力裁决的仲裁庭具有管辖权呢？因此恰恰是这一悖论的存在间接证明第298条第1款（a）（i）项并未规定仲裁庭对领土型混合争议具有管辖权。

再次，在现代国际法中，国家同意作为第三方争端解决机构管辖权成立的法律依据和现实基础的地位仍未受到根本动摇，①Bernard H.Oxman,A Tribute to Louis Sohn-Is the Dispute Settlement System under the Law of the Sea Convention Working,39 George Washington International Law Review 656(2007);Rüdiger Wolfrum,The Settlement of Disputes before the International Tribunal for the Law of the Sea,51 Japanese Yearbook of International Law 141(2008).第298条规定的目的也是为了维持《公约》争端解决机构的强制性与国家自愿性之间最大程度的平衡。②Geneviève Bastid Burdeau,Compulsory Dispute Settlement Methods under the UNCLOS:Scope and Limits under the Scrutiny of the Jurisprudence,27 China Oceans Law Review 17(2017).作为对强制性争端解决机制的限制与克减，在对第298条规定进行解释时，应充分体现对国家意志的尊重。鉴于领土问题的重要性和敏感性，领土型混合争议的仲裁管辖权并不能通过对相关规则进行“反向解读”的方式间接推导出来，而必须在具体的法律规则中明确加以规定。基于此，应对第298条第1款（a）（i）项管辖权的限制进行宽泛解释，允许缔约国在该项明确规定的可排除管辖的三种争议之外，将涉及国家核心利益而不愿提交第三方争端解决机构解决的争议也排除在《公约》强制争端解决机构的管辖范围外。只有对第288条第1款和第298条第1款（a）（i）项两者之间的关系进行“严进宽出”的解释，才能为《公约》项下仲裁庭提供合理的管辖权基础，以避免在违背国家意志的前提下强行行使管辖权，从而损害仲裁庭作出裁决的公平性和权威性。

最后，从作出任择性声明国家的数量上看，如果该项规定隐含着允许仲裁庭对领土型混合争议的管辖权，那么存在争议的国家必然会通过发布声明的方式将其排除在《公约》适用范围之外，然而只有较少的国家依据该条款的规定作出了排除声明。③Robin Churchill,The General Dispute Settlement System of the UN Convention on the Law of the Sea:Overview,Context,and Use,48 Ocean Development&International Law 233(2017);刘丹：《论〈联合国海洋法公约〉第298条“任择性例外”——兼评南海仲裁案中的管辖权问题》，《国际法研究》2016年第6期，第6页。

《公约》的立足点和解决争议的合法性基础在于其仅调整国家之间的海洋权益，而对于领土型混合争议的管辖权问题，《公约》则无权规定。通过上文分析，领土型混合争议的仲裁管辖权取决于该类型争议的内部结构以及《公约》第288条第1款与第298条第1款（a）（i）项规定之间的关系，如下表所示：

争议类型领土主权争议领土型混合争议内部结构无领土主权争议附带海洋权益争议海洋权益争议附带领土主权争议第288条第1款无宽泛解释限制解释宽泛解释限制解释第298条第1款（a）（i）项无限制解释宽泛解释限制解释宽泛解释管辖权无 无无有无

由上表可知，只有当领土型混合争议的内部结构以海洋权益争议为主，附带领土主权争议，并且对仲裁庭管辖权进行宽泛解释而对第298条第1款（a）（i）项进行限制解释时，仲裁庭的管辖权才有成立的可能。但是这种解释方法最终导致的后果将与海洋法中一项基本原则相冲突，即“陆地统治海洋”原则，造成作为争议起源的领土问题作为海洋争议的一部分，强行纳入《公约》设立的争端解决机制框架内的后果。鉴于领土主权争议和海洋权益争议在法律适用以及解决方式上存在固有差异，在未取得国家同意的前提下，仲裁庭强行确立对领土型混合争议的管辖权不仅不具有《公约》的实体法基础，更无益于争议的和平解决，最终可能导致争议升级，威胁地区的和平与稳定。

三、领土型混合争议仲裁管辖权的司法实践

在南海仲裁案之前，仅有两个案件涉及混合争议的仲裁管辖权问题：圭亚那诉苏里南海洋划界仲裁案以及毛里求斯诉英国查戈斯群岛海洋保护区案。在这两个案件中，仲裁庭所作出的关于混合争议管辖权的仲裁裁决结果截然相反，下文将结合仲裁庭在两案中行使或拒绝行使管辖权的实践，剖析南海仲裁庭确立其对菲律宾所提出的各项请求的仲裁管辖权的越权行为及其非法性。

（一）海洋划界仲裁案（圭亚那诉苏里南）

1.基本案情及争议

圭亚那诉苏里南海洋划界仲裁案是《公约》生效以来首个涉及混合争议仲裁管辖权问题的案件。两国的海洋划界争端可以追溯至殖民时期。1934年，由英国、荷兰和巴西国民组成的“混合边界委员会”成立，以划定圭亚那和苏里南两国间的陆地和海洋边界。该委员会于1936年确定两国北部陆地边界的结点为界河科伦太河西岸河口的一个定点（简称“1936定点”），并建议将此点作为划定领海边界的起点。①Award in the Arbitration regarding the Delimitation of the Maritime Boundary between Guyana and Suriname,Award of 17 September 2007,Reports of International Arbitral Awards,Vol.XXX,paras.137-138.但是，直到圭亚那提起仲裁程序之前，两国的海洋边界仍未最终确定下来。2004年2月24日，圭亚那根据《公约》第286条、第287条和附件七的规定单方启动仲裁程序，要求组成仲裁庭对两国长期存在的海洋划界问题进行仲裁。②Award in the Arbitration regarding the Delimitation of the Maritime Boundary between Guyana and Suriname,Award of 17 September 2007,Reports of International Arbitral Awards,Vol.XXX,para.1.

本案中，苏里南提出管辖权异议的主要原因在于其认为本案并非一个纯粹的海洋划界争端，而是涉及确定陆地边界结点（“1936定点”）位置的混合争议。在双方组成仲裁庭并就仲裁规则达成一致之后，苏里南提出了针对仲裁庭管辖权的初步反对意见，认为本案双方争议的主要内容包括陆地边界结点的确定以及海洋和陆地划界争端。由于陆地边界结点关系到海岸基线的确定，这一结点与海洋边界的起点无法截然分开，是进行海洋划界的前提，因此该争议涉及领土主权而非单纯的海洋法问题。苏里南指出，根据双方谈判的历史资料和后继的国家实践，双方未就1936定点的具体位置达成一致，那么就不具备进行海洋划界的前提条件，仲裁庭对本案也就不具有管辖权。③Award in the Arbitration regarding the Delimitation of the Maritime Boundary between Guyana and Suriname,Award of 17 September 2007,Reports of International Arbitral Awards,Vol.XXX,paras.175-181.

圭亚那则持相反意见，认为本案争议仅涉及对《公约》第15条、第74条、第83条和第279条的解释和适用问题，并不涉及与海洋划界不相关的其他问题。④Award in the Arbitration regarding the Delimitation of the Maritime Boundary between Guyana and Suriname,Award of 17 September 2007,Reports of International Arbitral Awards,Vol.XXX,para.164.对于1936定点的确定问题，圭亚那认为双方已经达成一致，将1936定点作为陆地边界结点和海洋划界起点，同时可以《公约》第9条确定该定点的具体位置。⑤Award in the Arbitration regarding the Delimitation of the Maritime Boundary between Guyana and Suriname,Award of 17 September 2007,Reports of International Arbitral Awards,Vol.XXX,para.168.圭亚那还主张，仲裁庭至少可以根据《公约》第74条和第83条的规定，在不确定陆地边界结点的前提下，只划定专属经济区和大陆架边界的部分边界。①Award in the Arbitration regarding the Delimitation of the Maritime Boundary between Guyana and Suriname,Award of 17 September 2007,Reports of International Arbitral Awards,Vol.XXX,para.172.

2.仲裁裁决及评价

仲裁庭并未单独就管辖权问题作出裁决，而是将其与案件的实体问题结合起来进行裁决。仲裁庭在最后裁决中的处理非常巧妙，它避免直接确定1936定点是否为陆地边界结点，而在《公约》第15条规定的基础上，通过对前殖民当局的实践进行考察，最后得出结论：在3海里领海范围内，双方已经将北偏东10°线作为领海边界线，而1936定点又与该线密切相关，因此该点可以作为划分3海里内领海界线的参考点，并在此基础上确定一个海洋边界的起点。仲裁庭认为如此裁决不会对双方陆地边界的确定产生任何影响，因而也就不会产生管辖权异议的问题。②Award in the Arbitration regarding the Delimitation of the Maritime Boundary between Guyana and Suriname,Award of 17 September 2007,Reports of International Arbitral Awards,Vol.XXX,para.280.

值得肯定的是，本案仲裁庭在审理过程中保持了高度的克制和谨慎，取得了良好的效果。首先，对于领土主权这样敏感和复杂的问题，仲裁庭“以退为进”，采取了回避的态度，在考察相关实践之后，直接确定海洋边界的起点，避免将领土主权问题牵涉其中，从而将海洋划界作为核心问题进行裁决。其次，仲裁庭又将海洋边界起点的确定建立在国家同意的基础之上，认为1936定点与双方都同意的海洋边界密切相关。而正是这一“合意”的定点存在才使得仲裁庭能够绕过主权争议而仅对海洋划界问题进行裁决。由此可见，仲裁庭的行为仍然是一种“确认”权利而非“创设”权利的行为。

然而不得不指出的是，仲裁庭虽然在本案中明确划定了圭亚那和苏里南两国间的海洋边界，但由此也产生了另一个问题：正如苏里南所主张的那样，根据“陆地统治海洋”原则，在一般情况下，沿海国的陆地边界结点往往决定其海岸线长度，从而对领海划界产生影响。而在本案中，仲裁庭在陆地边界尚未得到最终确定的情况下，先行确定了海洋边界的起点。这种“本末倒置”的做法可能导致双方之后确定的陆地结点和海洋界限相矛盾的后果，之后两国在确定陆地边界时，将会不得不考虑仲裁庭在本案中确定的领海边界起点。

（二）查戈斯群岛海洋保护区案（毛里求斯诉英国）

1.基本案情及争议

本案是混合争议仲裁管辖权争议的典型案例，涉及领土主权争端和设立海洋保护区合法性问题。2010年4月1日，英国正式在查戈斯群岛周边海域设立海洋保护区，此举遭到毛里求斯的强烈反对。针对查戈斯群岛海洋保护区的建立，英国和毛里求斯展开了多次磋商，但均未解决实质问题。最终，毛里求斯根据《公约》第287条和附件七的规定要求组成仲裁庭，请求仲裁庭宣布英国设立查戈斯群岛海洋保护区的行为违反《公约》及其他国际法规则。

毛里求斯在仲裁程序进行的最后阶段共提出四项仲裁请求，其中前两项仲裁请求主要涉及混合争议的管辖权问题。①Chagos Marine Protected Area Arbitration(Mauritius v.United Kingdom),Award of 18 March 2015,www.pcacases.com/web/view/11,visited on 15 September 2017,para.158.双方争议主要集中在以下两方面：案件的实质问题以及仲裁庭的管辖权是否成立。毛里求斯认为其仅请求仲裁庭确定英国是否《公约》规定的“沿海国”，从而确认英国宣布设立海洋保护区的行为是否符合《公约》规定，而并未涉及领土主权争端，因此根据《公约》第286条、第288条、第293条和第298条第1款（a）（i）项的规定，仲裁庭对该争议有管辖权；②Chagos Marine Protected Area Arbitration(Mauritius v.United Kingdom),Award of 18 March 2015,www.pcacases.com/web/view/11,visited on 15 September 2017,paras.175-179.英国则认为从争议产生的历史着眼，其实质问题是双方关于查戈斯群岛的领土主权争端，毛里求斯请求仲裁庭确定英国是否“沿海国”的请求实质就是确定该群岛的领土主权，同时指出，由于第298条第1款（a）（i）项只在涉及海洋划界的情形下适用，而本案仅涉及海洋保护区的合法性问题，并且如果该项规定构成仲裁庭对领土主权争议管辖权的“隐含管辖权基础”，那么该条就应该明确规定缔约国有权作出声明，将领土主权争端排除在《公约》争端解决机构的管辖范围之外，然而事实上并没有国家作出类似的声明。③Chagos Marine Protected Area Arbitration(Mauritius v.United Kingdom),Award of 18 March 2015,www.pcacases.com/web/view/11,visited on 15 September 2017,paras.169-174.这足以说明毛里求斯主张的管辖权基础并不存在。

2.仲裁裁决及评价

仲裁庭分别对毛里求斯提出的四项仲裁请求进行裁决：仲裁庭对毛里求斯的前三项仲裁请求无管辖权并予以驳回，对第四项仲裁请求具有管辖权，最后裁定英国宣布设立海洋保护区的行为违法英国在《公约》项下的义务。①Chagos Marine Protected Area Arbitration(Mauritius v.United Kingdom),Award of 18 March 2015,www.pcacases.com/web/view/11,visited on 16 September 2017,para.547.激进派法官沃尔夫鲁姆法官和詹姆斯·卡特卡（James Kateka）法官联合发表了反对和协同意见，表达了对第一项和第二项仲裁裁决的不同意见。

仲裁庭在裁决中触及领土型混合争议仲裁管辖权争议的核心问题，即争议的定性以及第298条第1款（a）（i）项规定的排除效力问题。相较于圭亚那诉苏里南海洋划界仲裁案，仲裁庭在本案中的说理更为精细，并在某些方面进行了创新：首先，在对混合争议的实质问题进行识别时，仲裁庭首创“重心检测法”，从混合争议的内部结构出发，以双方领土主权争端的历史背景为起点，衡量领土主权和海洋权益争议各自所占的比重，最终认定双方争议的实质是领土主权争端而非有关《公约》的解释或适用问题。②Chagos Marine Protected Area Arbitration(Mauritius v.United Kingdom),Award of 18 March 2015,www.pcacases.com/web/view/11,visited on 15 September 2017,paras.211-212.而沃尔夫鲁姆和卡特卡法官在其反对和协同意见中对此提出异议，认为仲裁庭应根据毛里求斯的主张来认定案件争议的性质（而非争议的实质）。③Chagos Marine Protected Area Arbitration(Mauritius v.United Kingdom),Dissenting and Concurring Opinion of Judge James Kateka and Judge Rüdiger Wolfrum,paras.9-17.

对仲裁庭裁决和反对法官的意见进行分析可以发现，两者在认定争议实质问题时进行考量的立足点和侧重点有所区别：仲裁庭更多关注的是毛里求斯和英国之间争议的历史发展脉络和整体背景，试图通过综合考虑各种因素确定争议的实质问题，而持反对意见的两位法官则尤其看重毛里求斯提出的立场和主张，认为应从毛里求斯的仲裁主张和立场出发，以其选择的事实而构建的争议为基础来认定争议性质。④Wensheng Qu,The Issue of Jurisdiction over Mixed Disputes in the Chagos Marine Protection Area Arbitration and Beyond,47 Ocean Development&International Law 43(2016).因此，仲裁庭在认定争议实质问题时，需要解决的问题症结在于如何处理争议实质与争议实质的表现形式之间的关系。如果单纯以当事国选择的案件事实为基础，而不综合考虑争议产生的历史背景及其根本原因，就会为国家故意“制造”争端而将原本不属于《公约》管辖范围内的争端伪装成与《公约》解释或适用的争端打开缺口，而且这一思路在南海仲裁案中得到了淋漓尽致的体现。其次，在认定《公约》第298条第1款（a）（i）项的规定是否排除领土主权争议的问题上，仲裁庭采用“严进宽出”的解释方法和进路，即对《公约》第288条进行严格解释，同时对第298条第1款（a）（i）项规定进行宽泛解释从而排除仲裁庭的管辖权。上文已经对此种解释方法的合理性进行了分析，但这种解释方法并未在南海仲裁案中得以延续。

尽管查戈斯群岛海洋保护区仲裁案和南海仲裁案关于管辖权的裁决可谓大相径庭，但两者均未在领土型混合争议的仲裁管辖权问题上得出确定的结论。事实上，查戈斯群岛海洋保护区案中，仲裁庭并未否定其对领土型混合争议的管辖权，而只是在考察双方争议的实质问题的基础上，认为其行使管辖权的条件并不具备，在这方面其与南海仲裁庭并无本质区别。①Wensheng Qu,The Issue of Jurisdiction over Mixed Disputes in the Chagos Marine Protection Area Arbitration and Beyond,47 Ocean Development&International Law 45(2016);L.Ngoc Nguyen,The Chagos Marine Protection Area Arbitration:Has the Scope of LOSC Compulsory Jurisdiction been Clarified?31 International Journal of Marine and Coastal Law 142(2016).仲裁庭认为，只要能够证明领土主权问题“事实上附属于”（genuinely ancillary）海洋划界争端或历史性所有权主张，《公约》附件七仲裁庭或法庭则可能享有管辖权，但仲裁庭并未指出这种事实附属性的判断标准。②Chagos Marine Protected Area Arbitration(Mauritius v.United Kingdom),Award of 18 March 2015,www.pcacases.com/web/view/11,visited on 15 September 2017,para.218.这也是饱受学者诟病的部分：确定附属性本身是一个主观性非常强的过程，具体案情的差异以及法官对法律和案情的理解和把握等因素均可能在不同程度上影响这一标准的确定，从而增加解释和适用法律的不确定性和不可预测性。③Stefan Talmon,The Chagos Marine Protected Area Arbitration:Expansion of the Jurisdiction of UNCLOS Part XV Courts and Tribunals,65 International and Comparative Law Quarterly 933-934(2016).

（三）南海仲裁案（菲律宾诉中国）

在根据《公约》附件七规定向中国提起的南海仲裁案中，菲律宾共提出15项仲裁请求，从整体上，这15项仲裁请求可分为三类，即中国在南海断续线内的历史性权利（第1-2项仲裁请求）、南海部分海洋地物的法律地位（第3-7项仲裁请求）及其产生的海洋权利以及中国在断续线内行使权利的行为（第8-15项仲裁请求）。④中华人民共和国外交部条约法律司编著：《中国国际法实践案例选编》，世界知识出版社2018年版，第279页。与查戈斯群岛海洋保护区仲裁案相似，本案中菲律宾也对争议的实质问题进行了“包装”，并将抽离出争议实质的表面问题提交仲裁解决。但从南海争端产生的历史过程以及菲律宾与中国的立场主张上看，究其实质，南海仲裁案仍是典型的涉及领土主权和海洋划界的混合争议。令人遗憾的是，仲裁庭无论是在争议实质问题的认定方面还是在确定《公约》第298条的排除效力方面都存在着法律与事实上的严重错误。

1.案件争议实质问题的确定

在对中菲争议的实质进行认定时，一方面，仲裁庭认为菲律宾的仲裁请求可在下列情况之一下被认定为与领土主权相关：一是解决菲律宾的仲裁请求将会明示或默示地要求仲裁庭首先解决领土问题；二是菲律宾主张的实际目的是为了使本国在双方的领土主权争端中处于更加有利的地位，而菲律宾却从未请求仲裁庭如此行为，①Award on Jurisdiction and Admissibility(Philippines v.China),Award of 29 October 2015,http://www.pcacases.com/web/view/7,visited on 6 April 2018.而且仲裁庭认为其完全可以在不对双方的领土主权主张产生任何不利影响的前提下对菲律宾提出的请求进行仲裁。②Award on Jurisdiction and Admissibility(Philippines v.China),Award of 29 October 2015,http://www.pcacases.com/web/view/7,visited on 6 April 2018.另一方面，仲裁庭过分地强调确定沿海国对海洋区域的权利与对权利重合海域进行划界之间的区别，认为菲律宾并非请求仲裁庭对双方之间的海洋界限进行划定，而是单纯确定中国在南海的权利范围。③Award on Jurisdiction and Admissibility(Philippines v.China),Award of 29 October 2015,http://www.pcacases.com/web/view/7,visited on 6 April 2018.

仲裁庭的上述说理存在以下几方面的问题：首先，从确定争议实质问题的法律基础看，仲裁庭应当将其建立在综合考察争端双方立场、明确真实问题以及确定诉求目的的基础之上。④吴慧、李文杰：《“查格斯群岛海洋保护区案”对“菲南海仲裁案”管辖权问题的启示》，《中国国际法年刊：南海仲裁案管辖权问题专刊（2016年）》，法律出版社2016年版，第90页。然而仲裁庭完全摒弃了查戈斯群岛海洋保护区仲裁案的思路，而是建立在菲律宾对争议整体进行碎片化“肢解”的基础上，草率而武断地单纯从菲律宾“构建”出的、仅是实质争议所表现出来的表面问题出发对争议性质进行识别和认定，而忽略了对案件实质争议的考察。其次，从菲律宾提出的各项仲裁请求来看，无论是历史性权利抑或南海部分岛礁的法律地位的确定，均必然涉及领土主权和海洋划界，①雷筱璐：《评南海仲裁案仲裁庭对菲律宾历史性权利诉求的管辖权与可受理性裁决》，《江西社会科学》2016年第3期，第27页；张磊：《论南海仲裁中历史性权利的管辖权与兼容性》，《亚太安全与海洋研究》2016年第3期，第16页；邹克渊：《南海仲裁案与中国在南海的历史性权利》，《东南亚研究》2017年第4期，第107页；包毅楠：《“南海仲裁案”中有关低潮高地问题的评析》，《国际法研究》2016年第3期，第31-33页；樊文光：《“南海仲裁案”岛礁属性争端剖析——兼论中国南海岛礁主权的整体性》，《亚太安全与海洋研究》2017年第3期，第65页；高健军：《南海仲裁案中的领土主权问题——以菲律宾的第4项和第5项诉求为例》，《太平洋学报》2017年第3期，第18页。前者不属于《公约》的调整范围，后者可被第298条第1款（a）（i）项规定排除在《公约》适用范围之外。而第三类仲裁请求关于中国在断续线内行使权利行为的合法性问题，必须在解决了领土主权和海洋划界争端的前提下予以解决。再次，从南海争端产生的历史过程来看，菲律宾与中国主要是围绕着南海部分岛礁的领土主权和海域划界问题而展开的，②Zhiguo Gao&Bingbing Jia,The Nine-Dash Line in the South China Sea:History,Status,and Implications,107 American Journal of International Law 100-105(2013).菲律宾提交仲裁的三类仲裁请求并不构成双方之间真正的争端。最后，从提起仲裁的目的上看，菲律宾是为了通过绕过中菲双方存在的领土主权和海洋划界争议，通过刻意“构建”的争议以否定中国对南海部分岛礁的领土主权和海洋权益。③中华人民共和国外交部条约法律司编著：《中国国际法实践案例选编》，世界知识出版社2018年版，第285页。

2.《公约》第298条的排除效力

南海仲裁庭在将中菲南海争端定性为与《公约》的解释或适用相关争议的基础上，仲裁庭又进一步对第298条第1款（a）（i）项规定所排除的范围进行限制解释，认为该项规定排除的仅是涉及领土主权争端的“历史性所有权”（historic title），而并未排除《公约》框架下的非主权性质历史性权利（historic right falling short of sovereignty）的争端。④Award on the Merits(Philippines v.China),Award of 29 October 2015,http://www.pcacases.com/web/view/7,visited on 6 April 2018.同时，仲裁庭又在区分对海洋区域的权利争端与划分双方重叠海洋区域权利的基础上，通过严格限制解释海洋划界争端的含义，认为确认中菲双方对争议海洋区域的权利并不涉及划定双方海洋权利的边界。

仲裁庭如此裁决的核心依据是从《公约》规定的角度将中国的历史性权利划分为“主权性质的历史性所有权”和“非主权性质的历史性权利”，片面地认定中国并未针对南海海域主张历史性所有权。①Award on the Merits(Philippines v.China),Award of 29 October 2015,http://www.pcacases.com/web/view/7,visited on 6 April 2018.对于前者，《公约》第298条第1款（a）（i）项规定已经明确排除；而从国际司法和仲裁实践来看，后者通常作为进行海洋划界时的“相关情况”予以考虑，②S.Kopela,Historic Titles and Historic Rights in the Law of the Sea in the Light of the South China Sea Arbitration,48 Ocean Development&International Law 188-191(2017).因而究其本质仍会对海洋划界产生影响。而对于海洋划界，仲裁庭创造了沿海国对海洋区域的权利与划分双方在重叠海洋区域的权利之间的差异，却忽略了这样一个事实：确认沿海国对海洋区域的权利是划定两国重叠区域边界的前提，构成海洋划界过程的一部分，因此必然直接或间接地对确定权利边界产生影响。仲裁庭裁决对确定海洋区域的权利争议有管辖权而不涉及海洋划界，人为地割裂了作为整体的海洋划界各个阶段之间的联系。

从圭亚那诉苏里南海洋划界仲裁案，到查戈斯群岛海洋保护区仲裁案，再到南海仲裁案，《公约》附件七仲裁庭的管辖权都在不同程度上呈现出逐渐扩大的趋势，尽管有时这种扩大是以限制仲裁庭管辖权的形式表现出来。但由于司法实践的匮乏，领土型混合争议的认定标准尚未最终确定，其仲裁管辖权仍是一个悬而未决的问题。在现存的三个相关案件中，争端双方主要围绕《公约》中与仲裁庭管辖权相关的实体法规则的适用范围以及相互之间的关系进行讨论。不过可以肯定的是，《公约》附件七仲裁庭对单纯的领土主权争端无管辖权，③Stefan Talmon,The Chagos Marine Protected Area Arbitration:Expansion of the Jurisdiction of UNCLOS Part XV Courts and Tribunals,65 International and Comparative Law Quarterly 933(2016).然而这并不意味着仲裁庭认为其对所有涉及领土主权的海洋争议无管辖权。在《公约》项下的法庭或仲裁庭管辖权不断扩大的背景下，管辖权行使的前提是实现混合争议中领土主权和海洋权益争议的切割和分离，以确定各自在争议中所占的比重，而对《公约》第298条第1款（a）（i）项规定所作出的解释则起到辅助和补充的认定作用。在这个过程中，不同的解释路径和方法以及进行解释的法官的个人因素和倾向都会在不同程度上发挥作用，决定着最终的解释结果。

在圭亚那诉苏里南海洋划界仲裁案和南海仲裁案中，仲裁庭认定其对案件有管辖权的一个重要理由是仲裁庭认为首先解决海洋权益争议并不涉及领土主权争议，并且不会对其产生不利影响，即仲裁庭认为可以实现领土主权和海洋权益的完全剥离和切割以确定相互之间的从属关系。正如上文所述，“陆地统治海洋”是海洋法中统领陆地—海洋双重空间秩序的一项基本原则，领土主权仍然是确定海洋权益的基础和前提条件。如领土主权归属尚存争议，先行解决海洋权益争端这种“本末倒置”的做法在很大程度上违背了这一基本原则。在现实中，还可能鼓励存在着混合争议的国家积极地将海洋权益争端部分或片面地提交仲裁，以期对领土主权的归属间接产生影响，给未来领土争端的和平解决埋下了隐患。

四、解决领土型混合争议仲裁管辖权争议的合理路径

领土型混合争议是在陆地和海洋权益不断深入交错和融合的背景下产生的，《公约》第十五部分确立的争端解决机制又使这一问题更加复杂化。随着国家海洋权益的纵深发展，《公约》未来将在更大范围内发挥越来越重要的作用，《公约》法庭或仲裁庭的管辖权也将呈现不断扩大的趋势，但管辖权的确定必须以《公约》规定作为基础和起点，任何超越《公约》规定而擅自扩大管辖权的行为都构成对《公约》的滥用。因此，对于领土型混合争议的管辖权问题，《公约》仲裁庭应当从《公约》的原则、精神以及明确的法律规定出发，秉承克制和谦抑的态度，在合法合理的基础上加以确定和解决。

在《公约》并未明确规定领土型混合争议仲裁管辖权的现实背景下，鉴于领土型混合争议对于当事国的重要意义及其本身所具有的独特的内部结构和法律特征，应在充分考虑和尊重当事国意志的基础上，通过政治谈判或协商的方式，对争议区域内的领土主权和海洋权益作出适当的政治和制度安排。尤其是争议历史较长，但涉及当事国重大经济和战略意义的混合争议，在短时间内无法得以彻底解决，通过外交谈判或政治协商的途径暂时缓和矛盾以避免冲突升级不失为最现实和最合理的临时安排。

当外交谈判或政治协商已经显然无法达成富有成效的解决方案时，争端一方当事国往往倾向于寻求司法途径解决，但其前提是必须取得对方当事国的同意。基于《公约》并未明确规定领土型混合争议的仲裁管辖权问题以及“陆地统治海洋”的基本原则，当事国的同意应被认为是仲裁庭管辖权确立的必要条件。对于未经国家同意而强行将争议提交仲裁解决的案件，尤其是经过一国“包装”或人为割裂或“创造”的争议，仲裁庭应该对其实质问题进行精确的识别与认定，不仅应在客观基础上“对案件争议的真正问题进行分离并识别双方主张的目的”，更应该从争议产生的历史背景出发，对与争议有关的各种因素进行全面的考量，而非仅仅局限于当事国的主张和诉求。同时还要充分考虑到行使管辖权所带来的不利影响：不仅无益于争端最终得以和平解决，还可能使仲裁庭陷入不利境地，从而损害国际争端解决机制的权威性和公正性。