本社记者 祁彪

>>北京大学法学院教授陈瑞华

>>中国人民大学法学院教授陈卫东

正如人生不可能一帆风顺，任何一项改革也都伴随着争议。

目前种种迹象表明，“捕诉合一”改革已经是大势所趋，但是围绕“捕诉合一”的争议却仍未停止，而这些只不过是一直以来围绕“捕诉”关系是合是离的争论的延伸。

然而，哪怕“捕诉合一”已经势在必行，这些争议仍旧有着其现实意义，一片赞扬的改革未必就是好改革，同样，有争议的改革未必就代表着有问题，不同观点的碰撞，从某种意义上是一场改革能够成功的必要条件。

“一千个人眼中有一千个哈姆雷特”，法学界对于“捕诉合一”的态度也各有不同。这些来自法学界的不同声音，在许多检察干警看来，更能帮助“捕诉合一”在改革中兼顾质量与效率、公平与公正，使之更加完善。

两种权力混为一谈，违背基本诉讼规律

“捕诉合一”在法学界产生争议最大的，无疑就是将具有司法权性质的逮捕权和具有行政权色彩的公诉权合二为一，违背了基本的诉讼规律。

北京大学法学院教授陈瑞华在《异哉，所谓“捕诉合一”者》一文中表示，在现代法治社会中，逮捕作为一种严厉限制人身自由的强制措施，一般是由中立的司法机关负责批准和授权的。从本质上说，批准逮捕权具有司法权的性质，要遵循司法裁判的基本规律。通过一种司法审查的程序设计，司法机关一方面要对案件是否具备逮捕条件和逮捕必要性进行中立的审查，避免逮捕权的滥用；另一方面也要给予嫌疑人及其辩护人较为充分的辩护机会，保障其获得司法救济的机会。

而公诉是检察机关代表国家所发动的刑事追诉活动。根据国家追诉原则，检察机关代表国家和社会利益，通过提起公诉和支持公诉，来追究犯罪人的刑事责任，维护国家法制的统一实施。实质上，检察机关一旦提起公诉，就等于代表国家充当原告，通过行使诉权，来说服法院作出定罪量刑的裁判结果。从性质上看，公诉权不是司法权，而带有行政权的色彩。

“捕诉合一”的改革设想将作为强制措施的逮捕与作为国家追诉权的公诉混为一谈，违背基本诉讼规律，否定了逮捕的独立价值。因为逮捕是一种强制措施，适用条件较为宽松。即使在一些法制成熟的国家和地区，逮捕的证明标准最多也不过是“合理疑问”，而根本不需要达到公诉的证明标准。我国刑事诉讼法将逮捕条件确立为“有证据证明有犯罪事实”，并使其大大低于提起公诉的标准，就符合这一诉讼规律。而一旦实行“捕诉合一”，逮捕与公诉由同一检察官负责，两者的证明标准将发生混同，要么导致逮捕的标准居高不下，要么导致公诉标准的降低，检察机关由此将陷入捉襟见肘、左右为难的尴尬境地。

与陈瑞华类似，吉林大学法学院教授闵春雷也表达了这种担忧：“由于我国检察机关的特殊性，使得其集司法职权与行政权能于一身。逮捕权是检察机关依据事实和法律对侦查机关提请批捕诉求的裁判权力，直接关涉到被追诉人的自由权利，属于司法权性质；公诉权体现在它所担负的犯罪调查和检控职责是国家控制犯罪的管理职能之一，基于维护国家安全及社会秩序的需要往往呈现出一定的扩张性，需要接受司法权的审查与最终裁决，因而具有较强的行政权属性。不同的权力性质，决定了不同的思维模式与程序安排，将两种性质相迥的权力交予一个机构乃至同一个人行使，有悖人的思维逻辑及惯性，容易造成工作上的两难境地，使逮捕权沦为公诉权的附庸。”

诉讼监督职能弱化，案件质量下降

除了混淆两种不同性质的权力，法学界还有一种担心就是“捕诉合一”可能会削弱检察机关侦查监督力度，导致侦查质量下降，导致逮捕证明标准与公诉证明标准混同。

陈瑞华表示，虽然我国法律没有将逮捕权授予法院，而是赋予检察机关，但是随着司法改革不断推进，逮捕制度正在发生积极的变化。在实体上，逮捕的条件越来越走向成熟，逮捕必要性的审查越来越严格。从证据要求的角度来说，逮捕的条件已经越来越区别于公诉标准，“有证据证明有犯罪事实”，与“事实清楚，证据确实、充分”具有实质性的区别。而从程序上，检察机关行使逮捕权的方式不断发生变革，正逐渐向“诉讼化”和“司法化”方向发展。在审查批准逮捕过程中，检察官除了要全面阅卷、提讯犯罪嫌疑人以外，还要听取辩护律师的意见，必要时还可以进行一些调查核实工作。

从全国范围内来看，检察机关通过举行听证会的方式进行审查批捕的做法，越来越成为普遍的改革探索，目前正朝着制度化的方向发展。在一定程度上，审查批捕的检察官越来越具有司法属性，在一定程度上成为中国式的“预审法官”。目前，审查批捕已经成为检察机关对侦查行为合法性和侦查质量进行严格审查的程序；检察机关的不批准逮捕决定，已经成为对侦查机关进行有效监督和制约的制度机制。尽管这一体制存在不少缺陷，但其整体运作还是颇有效率的。在没有替代性制度机制的情况下，这种体制也不失为一种防止冤错案的有效机制。

而“捕诉合一”的改革一旦推行，将使检察机关对侦查机关的诉讼监督受到严重削弱。本来，检察机关通过审查批捕和审查起诉，有前后两次对侦查活动进行法律监督的机会，而一旦实行“捕诉合一”，两次监督变成单一的监督，这势必大大削弱检察机关对侦查活动的监督力度，对其办案质量审查能力降低。长此以往，检察机关仅仅依靠审查起诉这一道关口来防止纠正冤错案，将变得不堪重负。在公安机关毫不示弱、监察机关屡屡强势的体制下，单凭审查起诉这一道关口，能否将冤错案阻止在检察机关大门之外呢？

中国人民大学法学院教授陈卫东曾经数次和最高人民检察院一起前往地方进行“捕诉合一”改革的实地调研，但时至今日，他仍表达了和陈瑞华类似的担心：“检察机关是法律监督机关，其对公安部门的侦查进行监督，对法院的审判进行监督，对刑罚执行进行监督。但是，监督在通常意义上仅为单向，检察机关是一个行使监督权的‘监督’机关，一直在监督别人，却没有哪个专门的机关来监督检察机关的办案行为。正是因为缺乏外部监督模式，所以过去不得不将批捕和起诉分离，以实现一定程度的内部监督。现在‘捕诉合一’，这种内部监督机制也就没有了，所以问题就在于如何实行内部监督。‘捕诉合一’后，权力将高度集中、高度垄断，而且缺乏有效的内外部监督，将来一旦出现错误，就很可能会一错到底。”

进一步压缩辩护空间

此外，作为与司法实务界联系非常紧密的专家学者，陈卫东在谈到“捕诉合一”所带的影响时，特别提到了“捕诉合一”对于刑事辩护工作带来的影响。

陈卫东表示，“捕诉合一”改革是检察机关在司法体制改革底下，为调整内设机构所推出的一项举措。表面上看，此项改革与律师的关系并不大，本身属于检察机关内部的改革，但这样一种内设机构的调整，却涉及法律赋予检察机关的逮捕权、公诉权，将直接导致检察权行使方式的改变，而这毫无疑问会对行使辩护权的律师带来影响。

对于“捕诉合一”影响刑事辩护的问题，陈瑞华的观点则要更加犀利。他认为，“捕诉合一”会大大压缩嫌疑人及其辩护人的辩护空间，导致审判前的辩护流于形式。

而对于嫌疑人和辩护律师而言，审查批捕已经成为有效辩护的关键阶段。根据最高人民法院院长和最高人民检察院时任检察长向全国人大所作的工作报告，2013至2017年，全国检察机关作出不批准逮捕的案件已达61万余人，检察机关同期作出不起诉决定的案件则有12万余人。而同期法院作出无罪裁判的公诉案件则只有区区2940余人。律师界将审查批捕期间称为“刑事辩护的黄金救援期”。

在现有体制下，嫌疑人和辩护人有两次向检察机关提出辩护意见的机会。首先是参与检察机关的审查批捕过程，向检察官提出案件尚未达到逮捕条件的辩护意见。尤其是在检察机关举行审查批捕听证会的程序中，嫌疑人及其辩护人还可以出席听证会，与侦查人员进行质证和辩论，说服检察官作出不批捕的决定。

而在审查起诉阶段，嫌疑人及其辩护人的辩护重心已经发生重大变化，通过向检察官提交辩护意见，辩护方主要论证嫌疑人尚未达到提起公诉的条件，请求检察机关作出不起诉的决定，或者通过各种协商和妥协机制，说服检察机关减少起诉的罪名，或者降低建议的量刑幅度。

而假如推行“捕诉合一”的改革措施，那么，嫌疑人和辩护人就只能获得一次辩护机会，其辩护也将难以对逮捕条件和公诉条件予以兼顾，有可能使其辩护效果大打折扣。

加重逮捕的异化现象

而除了上述担心，中国社会科学院大学教授孙远则表达了“捕诉合一”让逮捕承担了一系列本不该由其承担的功能或者说逮捕措施被滥用，即加重逮捕的异化现象。

孙远表示，中国刑诉法规定的逮捕条件包括证据条件、刑罚条件、必要性（危险性）条件。这些所谓条件之间是有层次性的，证据条件只是逮捕的门槛，是一个基本要求，如果达不到这个门槛一切免谈。但是对于达到这个门槛的案件，亦并非一定逮捕，如果要逮捕的话还需要具备法律规定的一系列必要性条件，这些条件在理论上可以被称为“逮捕的原因”，我国又称为“社会危险性”。

对于羁押率的控制来说，必要性条件如何适用，其影响要远远大过证据条件。严格适用逮捕措施，其关键也不在于对证据条件的严格审查，因为显然不能假定实践中公安机关报捕的案件在证据上都是有问题的，最重要的其实在于必要性条件的严格掌握。这就要求在决定逮捕时，要对所谓的社会危险性提供一种具体且充分的证明，而不能仅仅表明存在一种抽象的危险性。也就是说刑诉法中所规定的那些危险性，必须在有具体证据证明的情况下，才能适用逮捕。

但是，我国实务中长期以来倾向于以一种抽象的危险作为逮捕适用的依据，由此造成羁押率居高不下，而且需要注意的是，这还是在捕诉分离格局下的情况。那么非常令人担忧的一个问题就是，一旦“捕诉合一”了，负责批捕和负责起诉的成了同一个检察官，这种以抽象危险作为逮捕依据的倾向恐怕会更为严重。

“逮捕作为一种强制措施的功能是为了保障刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑、毁灭伪造证据、干扰证人作证等行为。这意味着，逮捕应当作为一种消极的预防措施才是有正当性的，而一旦将逮捕作为一种积极的取证手段便会造成逮捕的异化。‘捕诉合一’机制之下，检察官将时时面临将逮捕异化为一种积极取证手段的诱惑。如果说在捕诉分离的情况下，这一问题至少在理论上还有化解的余地——实际上，在中国现行法中，这种异化已经在很多条文中很明显地表现出来了——那么对于肩负这样双重职责的检察官来说，将逮捕异化为积极取证手段的诱惑实在是太大了。逮捕实际上是剥夺了犯罪嫌疑人的行动力，这样一来，一方面可以通过逮捕对嫌疑人施加压力，促使其配合追诉；另一方面又为其辩护行为制造障碍，相当于让犯罪嫌疑人的时间停止，或者说相当于武侠小说里的点穴。如此有效的杀招，那一定是能用则用。在这种情况下，羁押率是不可能降下来的。”孙远说。

不符合国际刑事司法改革的发展方向

孙远认为，逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的一种强制措施，其适用必须遵守法律的严格限制。在这个意义上，可以将其视为控方向法治国家申请的一笔“借款”，即提前“预支”了犯罪嫌疑人、被告人之人身自由。在最终有罪判决作出之前，控方一直处于“赤字”运营之状态，或者说是“负债经营”之状态。因此，当国家向控方支出这样一笔贷款之时，必须严格审查其必要性。

正因如此，西方各国在逮捕问题上的一个底线是遵循法官保留原则，即由法官来审查逮捕的各项条件是否具备。我国在这一问题上尚未建立起法官保留原则，但我们长期坚持的批捕与起诉由检察院不同部门行使这一做法，乃是在最低限度上维持了在公民人身自由问题上的“借贷关系”，如果连这一点都丢掉的话，那就真成了借款方开银行了。

>>图1 中国社会科学院大学教授孙远

>>图2 吉林大学法学院教授闵春雷

吉林大学法学院教授闵春雷表示，无论在英美法系还是在大陆法系，对审前羁押的审批都被认为是司法机关尤其是法院的基本权力。意大利、保加利亚等国法律确认了检察官的独立地位，并赋予其羁押决定权，但欧洲人权法院的判例认为，《欧洲人权公约》第5条第3项规定的批准羁押的“法官或者由法律授权行使司法权力的其他官员”，必须独立于行政部门以及有关案件当事人；因此，一位参与告发和公诉的地方检察官不适格。受此影响，意大利于1989年、保加利亚于1997年，分别修改本国刑事诉讼法，取消检察官的羁押决定权。在我国台湾地区，检察官曾有羁押决定权，但在刑事司法制度改革过程中，基于两造平等的诉讼理念及羁押审批的中立性要求，亦于1997年12月经“刑事诉讼法”修正将该权力转移到法院。可见，逮捕（羁押）裁判主体的中立性是其正当性的前提，法治国家的改革趋势是将该裁判主体脱离于承担公诉职能的部门，转由中立的法院负责。我国目前虽不具备将这一权力转交法院行使的条件，但至少在检察机关内部要坚持分工制约，将案件的审查逮捕职能独立于侦查、起诉职能。检察机关自侦案件批捕权上调一级的做法即符合这一发展方向，未来的检察改革应在这一方向上继续前行，而不是背道而驰。

“最近常常有人提出，我们为什么要言必称西方呢？中国有中国的国情，不能‘唯西方马首是瞻’。其实，这个问题应该这样来看，我们讨论很多问题时以西方通行的做法为参照，并不是认为外国的月亮比中国圆，而是因为在全球化的背景之下，中国要想继续保持开放，那你的刑事司法程序就必须符合国际公认的公正标准，否则就会很麻烦。首先，如果你的刑事判决是在不符合这些标准的程序基础上作出的，就很难得到外国法院的承认，你想靠它去国外追赃抓人，就会很困难。其次，经济全球化的同时，犯罪也必然会趋于国际化，要对付跨国犯罪离不开司法协助，如果你的刑事司法制度不符合这些最低公正标准，就很难获得其他国家的协助，这意味着你对这些跨国性的犯罪缺乏抵抗力。”孙远说。

虽然法学界表达了许多对“捕诉合一”改革的担忧，但不难看出，所有观点的出发点都是出于希望我国的法治进程能够越来越好。正如2018年8月22日七名法学家实地调研“捕诉合一”工作时，虽然他们之前也都或多或少表达过对“捕诉合一”的担忧，但是对于改革试点取得的成绩，他们都给予了肯定和赞许。因此，我们有理由相信，改革中出现争议与不同观点，反而是一件好事。