马凯旋

摘要新型支付方式的出现催生了新的犯罪手段，同时给传统犯罪类型的区分带来了挑战，诈骗罪与盗窃罪的混淆即是其中一例。不少学者企图通过将传统盗窃罪与诈骗罪的构成要件重构的方式解决这一问题，却导致了传统犯罪的构成要件的复杂化。我们只要理清新型犯罪的基本行为模式，将其中一些迷惑性要素排除，就能将新型犯罪纳入传统犯罪类型的框架之下。

关键词盗窃罪 诈骗罪 区分 二维码

一、问题的提出

2016年，一则虚拟案例引发了人们的讨论：一个小偷（只作为一个称谓，不代表其行为就是盗窃）将商店柜台上张贴的收款二维码掉包，使顾客在不知情的情况下将钱款转到了小偷的账户，小偷通过此种方式获利10万元。问：小偷的行为构成盗窃罪还是诈骗罪？

对此案有两种主要观点。第一种观点认为小偷的行为构成盗窃罪，理由是小偷以违背商家意志的方式转移了商家应得的钱款，商家是受害人，小偷是盗窃行为人，符合盗窃罪的构成要件。第二种观点认为小偷的行为构成诈骗罪，持这种观点的人又有三种不同意见：（1）小偷的行为是普通的诈骗行为，理由是顾客基于错误认识，处分了本应该给商家的钱款并最终失去该钱款，顾客是受害人，小偷是诈骗行为人，符合诈骗罪的构成要件；（2）小偷的行为是双向诈骗行为，理由是顾客基于错误认识处分钱款，商家又基于错误认识处分货物，构成对商家和顾客的双向诈骗；（3）被告人的行为是一种特殊类型的三角诈骗，理由是顾客基于错误认识将本应支付给商家的钱款转移给了小偷，小偷是行为人，顾客是受骗人，商家是受害人，构成特殊类型的三角诈骗。

二、该案件不构成诈骗罪

对于该案件笔者认同盗窃罪的观点，在此先对诈骗罪各观点的不足之处进行分析。

（一）该案件不构成特殊类型的三角诈骗

特殊类型的三角诈骗这一观点的提出颇具迷惑性，但却存在着理论缺陷。首先，三角诈骗作为一种独立的犯罪类型没有存在的必要性。在德日刑事司法实践中三角诈骗确实大量存在，但是我们应该注意到，三角诈骗这一概念的使用仅仅是作为认定犯罪类型的一种手段，从实质上而言，诈骗罪最基本的双向结构是没有改变的，三角诈骗与两者间的诈骗不存在也不应该存在实质上的差别，否则对三角诈骗就不可能以诈骗罪论处。我们可以看出给“偷换二维码案”冠以特殊类型的三角诈骗犯了一个逻辑错误：从语义上来看，诈骗是特殊类型的三角诈骗的上位概念，前者是涵盖后者的，要想構成特殊类型的三角诈骗必须首先满足普通诈骗罪的基本构成要件，而提出特殊类型的三角诈骗的逻辑却是“因为是特殊类型的三角诈骗，所以构成诈骗”。因此，对这一案件的判断还是要回归到“诈骗罪还是盗窃罪”的判断，而不是“特殊类型的诈骗罪还是盗窃罪”的判断。其次，特殊类型的三角诈骗的成立是建立在受骗人与受害人分离的基础之上的，然而在下文的分析中可以看出，顾客作为受骗人是否成立是值得商榷的，即便是为了构建三角诈骗关系而将顾客认定为受骗人，这么做也是没有意义的，因为在能用传统的犯罪类型对犯罪行为进行解释的情况下，构建出新的犯罪类型是不符合效率原则的。

（二）该案件不构成普通诈骗或双向诈骗

诈骗罪是以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大公私财物的行为。。诈骗罪的基本构造为：行为人实施诈骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。由此可见，诈骗罪有两个基本特征：行为人采用虚构事实或者隐瞒真相的方法；被害人基于错误认识处分财产并遭受财产损失。这两个特征缺一不可，并且需要形成对应关系，即行为人的诈骗行为必须是针对受害人使用，受害人处分财产也必须是因为受到行为人的欺骗。由于处分行为只是诈骗罪行为链条中的—环，对于处分行为的解释，必须放到诈骗罪的整个行为链条中去考虑。成立普通诈骗罪的理由中，顾客作为受害者的观点是不合理的，因为在这—交易过程中，顾客的义务仅仅是通过商家指定的二维码进行付款，其并没有判断二维码真伪的义务，也没有将钱款转移给行为人的处分意识，。顾客的支付行为是机械的，当然也就不存在受骗与否的说法。在这种情况下，商家未收到钱款，又丧失了向顾客主张的债权，属于受害人。因为顾客并不是真正的受害者，由此也可以推断出双向诈骗观点的本质就是商家作为受骗人基于错误认识处分了自己的商品导致财产损失，这—观点将被骗人自愿处分的处分物与行为人非法占有的占有物相分离，从而使受骗人的自愿处分行为、受损人遭受损失与行为人获取财物三个客观要素之间产生了脱节，并不妥当。综上看来，成立普通诈骗和双向诈骗的说法都是欠缺的。

三、该案件应认定为盗窃罪

“偷换二维码案”之所以显得复杂，就在于交易方式的特殊性。为了分析的方便，我们仅对本案中的交易行为与传统交易行为中的不同之处进行分析。在“偷换二维码案”的整个交易环节中，唯一异常的地方就是支付货款的方式。在传统的交易过程中，顾客是拿着现金与商家进行交易，在“偷换二维码案”中顾客是持有对银行的债权进行交易，这里又涉及到盗窃罪的对象包不包括财产性权益的问题，笔者认为随着虚拟货币时代的到来，将财产性权益作为盗窃罪的对象是符合刑法发展规律的，当然这并不是我们要讨论的重点，在这里我们姑且把这种债权看作是广义上的财产，从而有利于对基础犯罪行为进行分析。为了明确这一犯罪行为的性质，笔者构造了三种不同的情形：

（1）顾客把钱放到商家钱柜里，之后行为人将该钱柜里的钱转移走。这是一种典型的盗窃情形，钱只要放到了箱子里，那么商家就现实地掌握了财物的所有权，之后行为人再把钱转移走的行为是将财物所有权从商家转移到行为人的盗窃行为。（2）行为人在商家钱柜下挖了洞，钱款放进钱柜后落入了洞里之后被转移走。如果说钱柜属于商家而钱柜下面的洞不属于商家的话，那么钱放入钱柜后，钱在经过钱柜这个有限的空间时商家取得了所有权，也就是商家在短暂的几秒钟掌握了所有权，然后钱才被转移走。（3）行为人直接通过二维码链接将钱财转移走。这情况更为特殊，在顾客输入了支付密码的一瞬间，这个时间数据正在传输，在等待数据传输完成这个过程中，顾客知道自己已经把钱付出去了，也就是说，商家与顾客在观念上已经达成共识：钱已经支付了，钱的所有权已经是店家的了。但是不巧的是，在数据传输完成后钱没有到账！这张假的二维码对商家来说就像是小偷伸出来的看不见的手，只是这张虚拟的手比真实的手更隐蔽。

以上论证可能并不严谨，但这仅仅是想表明一种观点：不管技术进步使货款支付的过程变得多么短暂，也不管行为人将货款转移走的过程多么短暂，货款所有权已经在某一个瞬间转移到了商家手中。我们之所以认为所有权没有经过商家之手，是因为我们被技术手段的同步性迷惑了。因此，我们不应该以物理空间内货款在哪里来判断货款所有权是否转移，而应该从实体权利层面和抽象意义上判断所有权是否发生了转移，只要在某一个时间点交易双方达成了合意并履行，那么就可以认定所有权已经转移。这样一来，不管技术进步使得交易方式如何变化，我们都可以很好地为犯罪行为定性。周铭川教授对此采用了隔时犯的理论。

四、分析方法的总结与应用

通过对“偷换二维码”案的分析，我们无非是强调了这样一种观点，即对任何犯罪类型的分析，只要抓住行为主体的基本行为，将牵涉在内的—些迷惑性要素剥离出去，然后看其是否符合传统的犯罪类型。在这一过程中我们需要将新型犯罪的各种要素与传统犯罪中各要素进行对比，与传统要素相同的视为正常要素，与传统要素不符的视为异常要素，之后撇开正常要素，着重对异常要素进行分析，看看异常要素与传统要素有没有相似之处以及该异常要素是否可以转化为传统要素，这样—来就能够将一个复杂的犯罪行为简单化、传统化。就盗窃罪与诈骗罪的区分来说，关键问题就是确定真正受害者和受骗者的存在，而解决这一问题的最大障碍就是受害者与受骗者形式上的分离，这一障碍造成了盗窃罪与诈骗罪区分的难题，也成为三角诈骗等理论出现的基础。笔者在此想說明的是：不存在受害者与受骗者分离的诈骗罪，表面上看起来受骗者与受害者分离的诈骗罪实质上都是盗窃罪，凡是真正的诈骗罪，受骗者与受害者都是一体的。上文中的“偷换二维码案”就是一个表面上看起来受害者与受骗者分离的盗窃案。以下举例具体分析：

例：甲是丙公司的某部门从业人员，其伪装成丙公司的收银员，向购买丙公司商品的乙收款后据为己有。这是一种典型的表面是三角诈骗但实际上是盗窃的情形。从表面上来看，乙是受骗人和处分行为人，丙公司因此遭受了损失，甲的行为构成三角诈骗。但是顾客乙是真正的受骗者吗？我们知道顾客乙交付钱款的时候其义务就是确定甲是否为丙公司的工作人员，至于甲在丙公司中具体负责什么工作乙是没有义务判断的，从这一点上来说顾客乙没有受到任何欺骗，我们只能认为顾客乙将钱交给了他认为正确但不是丙公司认为正确的人手里，这样的结果就是顾客乙将钱交到甲手里的时候，甲代表丙公司对钱款所有权进行了占有，然而甲此时却没有将该笔款项交还丙公司的意图，在事实上将丙公司的钱款盗窃了。我们之所以感觉甲是采取了诈骗的手段是因为我们采取了一种事后的判断方法。从事后来看，我们推断出甲在接受顾客乙的钱款时根本没有上交到丙公司的意思，所以我们认定甲从一开始就是以诈骗为目的，但是我们不能以事后的眼光审视当时的行为，在甲接受顾客乙的钱款的时候，我们唯一能确定的是甲超越了自己的职权接受了顾客乙的钱款，而不可能直接认定为诈骗行为，当甲拿着钱款不归还的时候，这时我们才发现原来甲是将丙公司的钱款盗窃了。接下来我们将上述案例进行轻微的变动：假设甲与丙公司没有任何隶属关系，而这时甲冒充丙公司的财务人员收了顾客乙的款项，那么这时甲的行为如何定性？很明显，因为这时甲与丙公司没有任何关系，丙公司也无需因为甲而承担最后的财产损失，这时候顾客乙需要对财产损失负责，乙就是本案的受害人，而顾客乙基于甲虚构的身份将钱款给了甲，甲的行为构成诈骗罪。

以上案例是一个与网络环境无关的案例，似乎与我们论述的问题不符，但是笔者举一个非移动网络环境下的案例恰恰就是想要说明：移动网络环境背景与非移动网络环境背景没有本质上的区别，新技术的出现即便使传统的犯罪类型的认定出现困难，但却不会改变传统犯罪类型基本的构成要件。因此我们要做的就不是依据技术的进步盲目地对犯罪类型进行改造，而是将各种复杂的犯罪行为向传统的犯罪类型转化靠拢，这样才能使我们的刑法顺应社会的发展需求，焕发生机与活力。