摘 要：实习生在实习期间意外伤害事故频发，然而与此相关的法律空缺，有规定的文件位阶较低，导致很多问题都没有统一规定。理论界对此的争议也由来已久，至今难有定论。致使伤害发生时，实习生难以得到有效救济。要解决这一困境，首先要通过法律明确实习生的主体资格，界定实习生与实习单位的关系。之后就可以理顺实习期间的意外伤害赔偿制度，从而更好地维护实习生这一群体的权益。

关键词：实习生；工伤保险；劳动关系

一、概念界定

“工伤”是随着社会化大生产而产生的词，生产力的提高导致劳动风险和职业伤害增加，于是就产生了“工伤”和“工伤保险”的概念。但此时的工伤保险仅仅相当于一种补偿，并未成为一种社会保障制度。到了1921年，“工伤”一词才有了比较规范的定义，而完善的工伤保险制度则在1987年才普遍确立。1960年国际劳工大会对“工伤”的定义为：由于工作原因引起的意外事故和职业病伤害，以及因上述情况造成的死亡。而工伤保险作为社会保障制度的一种，通过社会统筹，建立工伤保险基金，包括工伤预防、工伤补偿及工伤康复。“实习”在本文中是指大中专院校、技工学校、职业高中以及各类高校中的学生在毕业前到各类单位参加工作，进行实际操作的过程。

工伤保险应当具有保障性，但是我国的工伤保险认定范围窄、标准模糊，导致了许多问题没有统一的解决办法。比如本文要探讨的实习生在实习期间受到意外伤害的赔偿问题。本文拟从李某某人身损害赔偿纠纷案切入，通过对该案的分析，界定工伤的范围，明确实习生与用人单位之间的关系，以及该关系下的归责原则、责任分配，进而为如何更好地保障实习生的权益提出一些建议。

二、案例分析

原告李某某系被告二某学校的大三学生。为了到被告某公司实习，与学校、公司于2013年7月8日签订了《学生实习协议书》一份，约定：李某某到该公司实习，学校为实习生购买“学生实习责任保险”；工作时间每周不超过40小时。后李某某在该公司加班时，因操作不慎踩到开关，致使其三根手指被截断，构成九级伤残。于是李某某将该公司与学校诉至法院，要求两被告赔偿其各项费用总计22万元。本案为一起典型案件，对本案的探讨，有助于我们厘清以下三个问题：

1.实习生与用人单位是否构成劳动关系，能否用工伤保险赔偿

实践中，要首先认定双方有劳动关系，才能认定构成工伤，之后才可以用工伤保险赔偿。然而实习生与实习单位之间具有何种法律关系一直没有定论。因为理论上，要成立劳动关系，有两个必备条件：一是劳动者具有主体资格，二是与单位建立了隶属关系。从这个角度看，首先，实习生的身份仍然是学生，不属于劳动者；其次，学生实习的主要目的是为了获得技能与经验，谋生并非其主要目的，因此对实习单位不具备经济上的依赖性；最后，实习生仅短期服从实习单位管理，不具备人身隶属关系。由此得出实习生不是劳动者，当然无法建立劳动关系。然而理论界的另一种观点认为，实习生也要受单位的管理，遵守各项规章制度，并且为单位贡献价值，这在形式上更类似于劳动关系。然而这种观点尚停留在理论探讨层面，没有得到法律的认可。

对此，现行的《劳动法》和《劳动合同法》并没有明确规定，也没有相应的司法解释来弥补，直接的规定多散见于以往的部门规章和规范性文件当中，因为本身级别较低，难以作为裁判中的法律依据。由此，各省市在实践中，大多规避了这一问题。这就导致伤害事故发生后，各方主体互相推诿，实习生想要通过工伤保险维护自己的权益基本很难。因此法院在审理时，为了平衡各方利益关系，基本按侵权法来处理。

回归到本案中，由于该事故是在实习期间发生的，双方仅有一份实习协议，并没有签订劳动合同，因此在法律上偏向于认为李某某与公司并未形成劳动关系，那么李某某就不能申请工伤保险赔偿。这也是为什么本案的案由是“人身损害赔偿纠纷”，而非“工伤保险赔偿纠纷”。

2.若不能认定劳动关系，赔偿时应适用怎样的归责原则

根据《工伤保险条例》第16条的规定，我国的工伤保险赔偿采取的是无过错责任，即除非有法律有特别规定，一般情况下，不论职工自身是否有过错，都不能减轻或免除用人单位的责任。因为有了无过错责任，为了减轻用人单位的压力，就需要工伤保险制度与之配套衔接，即强制规定用人单位每年要向国家交纳工伤保险费，从而形成专门的工伤保险基金，这样一来，单位的赔偿成本就变得分散、可控。

在法律上，实习生与单位之间不能构成劳动关系，但实习生不仅要遵守单位的各项规章制度，也要服从单位的安排，为单位创造效益。这就可以构成民法上的雇佣关系。而雇佣关系中雇主应承担无过错责任。①法律上主要考虑到如果在劳动关系中仍然采过错原则，就会对劳动者过于不公平，容易引起社会矛盾。实习生与实习单位之间这种雇佣关系，虽然与一般的帮工或劳务关系有所区别，但是上文也已说到，这在形式上与劳动关系非常相似。那么对于此类雇佣关系，适用无过错责任更为合适。然而由于法律上没有明确，所以在遇到这种情况时，就落入了侵权的范畴。而根据《侵权责任法》第6条、7条的规定，基本归责原则是过错责任。也就是说，只有在实习单位有过错的情况下，实习生受到的意外事故才能基于《侵权责任法》进行赔偿，并且此时要由主张实习单位有过错的实习生来举证。可以看出，在归责原则的适用上产生了冲突。即使能顺利适用《侵权责任法》，但与工伤保险制度相比，民事侵权这条路要由实习生证明单位存在侵权行为，这是及其困难的，而且诉讼负担重、风险也大得多，这对处于弱势地位的实习生是极为不利的。

经过以上对两种方式的比较，笔者认为，此时适用无过错责任原则更合适，但此种无过错责任与工伤保险的无过错责任应有一定的区别。毕竟实习生和正式的劳动者不同，对于劳动者，单位必须每年按一定比例交纳工伤保险费，因此劳动者遭遇工傷时，单位就可以从工伤保险基金中得到相应的补偿。但是单位并不需要为实习生交纳工伤保险费。因此笔者认为，对于实习生的赔偿责任可以分情况讨论：如果事故是实习生自身的特别重大过错导致的，可以适当减轻实习单位的赔偿责任；但如果实习生只存在一般过错，则应采用无过错责任，不能减轻或免除实习单位的赔偿责任。

本案中李某某只是不慎踩到开关，该种行为显然不构成重大过错，因此某公司应承担无过错的赔偿责任。当然本案中学校也有一定过错（下文详述），故应由公司承担主要赔偿责任，学校承担次要赔偿责任。

3.学校未尽到对实习单位的督促义务是否应承担责任

实习生的身份仍然属于在校学生，学校有管理责任。特别是当工作内容有一定危险性时，学校要尽到自己的义务。这就要求学校在向学生传授知识和技能的同时，做好安全教育工作，并随时了解实习内容和实习单位的情况。学校的就业指导中心可以委派老师定期到实习单位进行走访调查，或者经常通过电话、微信等方式询问学生的近况，如果发现实习内容有一定危险时，及时指出并督促单位改正。如果实习单位仍然不加改正，就业指导中心可建议学校解除与单位的实习合作关系。如果由于学校没有尽到上述义务而导致学生人身权益受损的，学校也要承担相应的责任。

本案中，根据当事人陈述可知，事发时为周六，李某某仍在上班，并且已处于连续加班状态。根据教育部制定的《中等职业学校学生实习管理办法》的规定，学校及相关企业“不得安排学生每天顶岗实习超过8小时”以及“不得安排学生加班”。虽然该文件位阶较低，不能直接在裁判文书中加以引用，但可以此为依据评判学校是否尽到了自己的义务。并且这类规定由于发文单位为教育部，实习单位难以关注到，而学校则应当了解。本案中，学校对李某某的连续加班或者并不知情，或者即使知情也未加督促，因此学校的不作为违反了相关文件的要求，对李某某的受伤存在过错，应承担次要的赔偿责任。

三、建议

通过分析可以看出，此类案件分歧最大的还是劳动关系的认定。若能认定实习生与用人单位构成劳动关系，工伤保险的适用自然水到渠成，若不能，则要借助其他法律，就导致了实践中各种版本众多，难以形成统一标准，责任划分和承担比例结果也有很大的不同。

对此，笔者认为，面对这一法律空白，应当设立实习生工伤保险，具体可以仿效日本的做法。日本规定了“只要雇佣了员工的企业”都适用《劳动者灾害补偿保险法》，并且对员工的范围做了规定，即包括“正式工、临时工、打工的学生、非法滞留的外国人等”。日本的巧妙之处在于，表面上看似乎没有明确规定在校实习生是否属于员工，但是实际上，日本又规定了特别参保制度，明确包含了在校实习生。日本通过这种方式，既没有与工伤保险原则相冲突，又在实际上允许了那些类似劳动者的人员，可以参照工伤保险法的规定处理。鉴于此，我们可以通过对《劳动法》和《工伤保险条例》进行立法、司法解释，明确将实习生作为准劳动者，其在实习期间发生的意外伤害或职业病伤害，可以参照《劳动法》和《工伤保险条例》的规定。但在具体的赔偿标准和责任划分上，各地可以结合不同情况，加以详细规定，就比如上文中说到的，在归责原则上有所区分，这样就给予这一制度以灵活性，既保障了实习生的权益，也相应减轻了实习单位的压力。

注释：

①最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

参考文献：

[1]郑尚元.工伤保险法律制度研究[M].北京大学出版社，2004.

[2]侯林超.我国实习生工伤保障法律制度研宄[D].西北大学，2014。

[3]袁丽华.试论学生（实习期间）工伤保险制度[J].法治研究，2009，6.

[4]郭哓宏.日本劳工安全管理与工伤保险体制研究[M].中國劳动社会保障出版社，2010：116.

作者简介：

祖心弛（1992～ ），女，河北唐山人，民族：汉族，学历：在读硕士研究生，研究方向：刑法。