张吉业

摘 要：在任何法律制度中，“确定性”都是法律追求的目标，刑法的确定性乃是蕴含在罪刑法定这一法治原则之内的一项当然要求。

关键词：罪刑法定；确定性；必要限度

刑法的确定性是罪刑法定原则的必然要求，其理论内涵包含两个基本要求：其一，从立法技术的角度看，确定性要求立法者必须明确规定刑法规范的含义，使司法者能够以其作为准确划分罪与非罪的标准，作为适用刑罚的依据；其二，从司法实践的角度，要求司法者必须严格依照法律的规定办事，不得将法律适用于法律没有明文规定的情况。刑法的确定性对司法实践具有极其重要的意义。笔者在此引入于某案件，对刑法确定性的意义予以探讨。

一、案例导入

2014年7月到2015年11月，于某的父母两次向吴某、赵某借款共计135万元，双方口头约定月息10%，于某母亲先后还款184.8万元，2016年4月14日16时后，赵某先后纠集郭某、杜某等十余人到于某母亲公司讨债。当日21时53分，杜某等人在该公司接待室内以辱骂、弹烟头、裸露下体等方式侮辱于某母亲，并以拍打面颊、揪抓头发、按压肩部等肢体动作侵犯于某母子的人身权利。当日22时22分，杜某等人阻拦欲随民警离开接待室的于某母子，并采取卡住于某颈部等方式，将于某推拉至接待室东南角。于某持尖刀捅刺，导致一死、两重伤、一轻伤的结果。

中级人民法院一審判决，被告人于某犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，而山东省高级人民法院二审审理认为，上诉人于某持刀捅刺杜某等四人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质，其防卫行为造成一人死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果，明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应当负刑事责任。于某的行为属于防卫过当。原判认定于某犯故意伤害罪正确，审判程序合法，但认定事实不全面，部分刑事判决适用法律错误，量刑过重，依法应予改判。上诉人（原审被告人）于某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。

此案在现实生活中，存在着防卫过当派和正当防卫派之争。他们的共同点是都承认正当防卫的空间是存在的，争议主要在一死两重伤一轻伤的结果有没有超过正当防卫所要求的那个“必要限度”。我国《刑法》规定，面对犯罪行为进行正当防卫在“明显超过必要限度造成严重后果时”就超出了正当性，成立防卫过当。

二、刑法确定性的意义

从这个案件的判决和理论争议中可以总结出刑法确定性的意义：

（1）刑法的确定性有助于法院在审理案件的过程中准确适用法律，保障行为人的合法权益，正如在于某案中，二审对一审改判的理由之一就是部分刑事判决适用法律错误，量刑过重。这种判决结果的出现就是法律条文的不确定性造成的，一审法院依据《刑法》第234条第2款判决该案，而二审法院依据刑法第20条第2款予以改判，这种判决上的差距就要求刑法规范所描述的犯罪的构成要件必须清晰明确，违反规范所引起的法律后果也应当具体、明确。

（2）从学界争议来看，学者们都承认正当防卫的空间是存在的，但争议主要是对造成死亡和重伤的结果是否超出了正当防卫所要求的那个“必要限度”。正当防卫派主张于某的行为没有超过必要限度成立正当防卫。而防卫过当派则认为于某的防卫行为造成一人死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果，明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应当负刑事责任。所以，“必要限度”就词语而言并不是十分明确，以一定的文化和社会生活经验，同样对《刑法》第20条的整体含义在阐释理解上便会产生困难，所以这就要求刑法语言必须具有确定性。

（3）刑法的确定性决定了刑法的可预见性，就是法院的判决是否符合社会公众的合理预期，也就是法院的判决所依赖的制度规则必须以正义为基础，必须以人性的某些要求和能力为基础，本案中，法院的最终判决在各大媒体引起了轩然大波，足以说明司法工作人员在适用法律的过程中出现了问题，这就要求立法权要限制司法权，否则，《刑法》第20条将会不断地被人们违反，进而它也不肯能提供确定性，而这种确定性则正是该制度存在的理由。

（4）对于本案，笔者也是主张于某成立正当防卫，以为于某案会成为正当防卫案件的一个标杆案件，但最终还是落空了，使正当防卫沦为置之不用的“僵尸条款”，并且最高人民检察院也介入了本案的调查，也能够说明这种不确定性给司法实践带来的危害。

三、结语

法律之所以具有建构社会秩序的能力，与法律自身所具有的确定性品格不无关系。法律是为秩序目的而生的，“确定性”问题自然也就成为法律的一个本源问题。所以，刑法确定性的意义显得尤为重要，它一方面有助于刑法规范所描述的犯罪的构成要件必须清晰明确，另一方面也能够在司法实践中限制法官的自由裁量权，保障被害人的权利，同时也可以维护公众对长期以来形成的正义观念和对法律的认知，保护公众的规范信赖，从立法、司法及当事人角度体现罪刑法定原则。

参考文献：

[1]周少华.刑法之适应性[M].北京：法律出版社.

[2]【美】约翰.亨利.梅利曼.大陆法系[M].北京：法律出版社.顾培东、禄正平译.

[3]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社.