詹启智

著作权是著作权人依法享有的专有权或垄断权，著作权人享有禁止他人未经许可使用其作品的权利。但《著作权法》又是一部利益平衡法，为了公共利益，它又设置了包括法定许可、合理使用等在内的权利限制制度。著作权是私权，著作权限制保护的是他权（如传播者权）或公共权利/利益（如读者权）。著作权与著作权限制是对立统一的。著作权保护私权的法律效力所及的范围与著作权限制的范围此消彼长，著作权的保护水平与著作权限制的程度成相反方向变化。因此，一个国家著作权保护水平的高低，在一定程度上可以从著作权限制程度上反映出来。限制越多，著作权保护水平就越低。《著作权法》第三次修改草案送审稿（下称送审稿）将现行《著作权法》5种法定许可限缩为3种法定许可，由此即可证明，我国著作权保护水平将有重大提升。但国务院发布的征求意见送审稿第48条却保留了报刊转载摘编的法定许可制度。但笔者认为，在本次著作权法修改之际，应当取消报刊转载摘编的法定许可制度。

报刊转载摘编法定许可制度是我国计划经济制度的产物

我国（指中华人民共和国）《著作权法》立法之始，就打上了计划经济的烙印和特色。报刊转载、摘编的法定许可制度是计划经济的产物。早在1984年6月15日，文化部制定的供内部掌握的《图书、期刊版权保护试行条例》（1985年1月1日起生效，已废止；下称《试行条例》）第十六条的规定，即“在下列情况下使用他人已经发表的作品，可以不经版权所有者同意，不向其支付报酬，但事先应征求作者有无修改意见，说明作者姓名、作品名称和出处，并尊重作者依本条例第五条规定享有的权利……（二）报纸转载……”和第十七条的规定，即“在下列情况下使用他人已经发表的作品，可以不经版权所有者同意，但应向其支付报酬，说明作者姓名、作品名称和出处，并尊重作者依本条例第五条规定享有的其他权利……（三）期刊相互转载，但作者或出版者声明‘未经许可，不得转载者除外”首先确立了这一法定许可制度。但《试行条例》确定的报纸、期刊法定许可制度也是有差别的。其差别一是报纸转载不受“未经许可，不得转载”的限制和没有付酬的义务，本质上是一种合理使用制度，但在《试行条例》中报纸转载又不属于合理使用——因为《试行条例》专门规定了8种情形的合理使用制度——这是我国当时著作权理论缺失的一种反映和制度缺陷；期刊转载则是要受到该限制与义务制约的。这是我国最初的报刊法定许可制度。

《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》对上述期刊法定许可制度又做出了具体的说明性规定。其第九条第（二）款规定，所有专门以文摘或选编形式转载已经发表的作品的期刊，称为选刊。此类选刊应与为其提供作品供转载的期刊或出版单位订立合同（国家特许属于资料汇编者除外），合同中应明确规定转载的条件和支付报酬的办法。期刊或出版单位如允许选刊转载他们已经出版的作品，应将其所得报酬的三分之二付给作者。为贯彻这一内部规定，《书籍稿酬试行规定》（1984年10月19日）第五条第二款规定：期刊转载其他报刊上已经发表的作品，按第三条第（1）款标准的10%至20%向原作者付酬，并按第三条第（1）款的5%至10%向首次发表该作品的报刊付酬。

应当说明的是，中华人民共和国成立之后，我国长期实行计划经济制度。《试行条例》制定之前的1982年9月，党的十二大报告提出了“计划经济为主，市场调节为辅”的改革思路，1984年10月党的十二届三中全会提出了“有计划的商品经济”的改革思路。因此，《試行条例》制定于改革开放之初的“计划经济为主”时期的末期，必然带有明显的计划经济色彩，本质上是计划经济的产物，此结论从改革开放之初的1980年5月24日还没有提出“计划经济为主”时的纯计划经济时代，国家出版管理事业局制定经中央书记处批准的《关于书籍稿酬的暂行规定》第十三条，和“计划经济为主”时期的1984年10月19日文化部批准发布的《书籍稿酬试行规定》第十五条完全相同的规定，即“各出版社可根据本规定，参照具体情况制定稿酬（试行）办法（稿酬标准不得高于本规定），报上级出版行政机关备案”中可见一斑。

1990年我国《著作权法》颁布之初，并没有完全摆脱计划经济思想的束缚。其第三十二条第二款将报、刊两种不完全相同的法定许可，统一为不需许可但需支付报酬的法定许可制度，即“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬”。这一规定，经过2001年、2010年两次著作权法的修订，并未有实质性改动，一直维持至今。说明了1992年10月党的十四大提出的发展社会主义市场经济还没有完全将计划经济的思想涤荡干净。送审稿继续保留报刊摘编法定许可制度，则证明在著作权领域涤荡干净计划经济烙印，或许还有很长的路要走。

报刊转载摘编法定许可是中国特有的法定许可制度

报刊转载摘编法定许可被认为有利于优秀作品通过多种报刊媒体传播，对于保障公众利益具有重要意义，是我国《著作权法》的一个独创。

现有著作权国际公约中，《伯尔尼公约》明确规定了两种法定许可著作权贸易。从公约条文先后顺次看，分别是播放作品法定许可和机械录音法定许可。

播放作品法定许可证。

为说明问题，现将《伯尔尼公约》相关规定详引如下：

第十一条之二

1.文学艺术作品的作者享有下列专有权利：（1）授权广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播其作品；（2）授权由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品；（3）授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具向公众传播广播的作品。

2.行使以上第一款所指的权利的条件由本同盟成员国的法律规定，但这些条件的效力严格限于对此作出规定的国家。在任何情况下，这些条件均不应有损于作者的精神权利，也不应有损于作者获得合理报酬的权利，该报酬在没有协议情况下应由主管当局规定。

3.除另有规定外，根据本条第一款的授权，不意味着授权利用录音或录像设备录制广播的作品。但本同盟成员国法律可确定一广播机构使用自己的设备并为自己播送之用而进行临时录制。本同盟成员国法律也可以由于这些录制品具有特殊文献性质而批准由国家档案馆保存。

这项法定许可证是1928年《伯尔尼公约》罗马修订会议上，基于电台广播在欧洲已成为流行趋势，欧洲不同国家之间对广播组织是否给予保护立场不一，因而不同代表者对公约修订持不同意见妥协结果的反映。如部分成员国要求限制作品的空中传播，部分成员国以电视台为教育工具而主张应给予一定的优惠和照顾。罗马会议上双方妥协的结果即产生了播放作品的法定许可证，即允许作者通过授权方式控制作品的使用，同时国内立法机构可以“自行规定实施上述权利的条件”。目前《伯尔尼公约》的上述规定就是在1928年文本的基础上演进而来的。因此，国际上法定许可证是权利人与作品使用者妥协的结果。

机械录音法定许可证。

为说明问题，现将《伯尔尼公约》相关规定详引如下：

第十三条

1.本同盟每一成员国可就其本国情况对音乐作品作者及允许其歌词与音乐作品一道录音的歌词作者授权对上述音乐作品以及有歌词的音乐作品进行录音的专有权利规定保留及条件；但这类保留及条件之效力严格限于对此作出规定的国家，而且在任何情况下均不得损害作者获得在没有协议情况下由主管当局规定的合理报酬的权利。

2.根据1928年6月2日在罗马和1948年6月26日在布鲁塞尔签订的公约第十三条第三款，在本同盟成员国内录制的音乐作品的录音，自该国受本文本约束之日起的两年期限以内，可以不经音乐作品的作者同意在该国进行复制。

3.根据本条第一、二款制作的录音制品，如未经有关方面批准进口，视此种录音为侵权录音制品的国家，可予扣押。

机械录音的法定许可源自1908年《伯尔尼公约》柏林外交会议上德国代表团的建议。机械录音技术产生于19世纪中叶的欧洲。1886年草拟《伯尔尼公约》之时，录音技术对著作权人的冲击尚未引起足够重视。1908年欧洲录音工业已经成熟，全欧洲与录音技术相关的著作权利人包括作曲家、出版商、集体管理组织都在探索、寻求可以许可录音产业进行录音的权利。在这次外交会议上，权利人代表要求《伯尔尼公约》新文本中赋予作曲家许可机械录制和机械表演音乐作品的专有权。但这种要求遭到录音产业代表的坚决反对。德国代表团提出折中建议，一旦作者自己行使或许可他人行使了机械复制权或机械表演权，任何第三方都有权在公开支付报酬的前提下，享有利用机械复制权或机械表演权。柏林会议采纳了德国代表团的建议，在柏林文本第十三条中授予了作者机械表演权，且同时允许各国对该权利进行限制。这就使得法定许可证最早在国际公约中出现了。目前《伯尔尼公约》的上述规定就是由1908年文本相关规定演变而来的。其中，“保留和条件”就是当年对德国代表团建议的回应。这是不同利益代表者妥协的结果。德国代表团的建议，揭示了法定许可证的本质含义与前提，即作者对他人行使了同种使用行为的授权（主要指许可权），在我国著作权法中被表达为“已发表”，在此前提下，才产生同种使用行为的法定许可权。

由此可见，国际公约中的法定许可证是保留作者报酬权情况下，在特定情形下由各国立法对权利行使条件的限制。法定许可证作为妥协或利益平衡的工具，主要平衡的就是作者与作品传播者的关系。这一平衡工具在各国著作权法中都有不同程度的运用。如匈牙利1969年版权法曾规定了广播电视组织和戏剧作品两种法定许可；新加坡著作权法1987年规定了教育机构多种复制权、支持残障或智力残障读者机构的多种复制权的两种法定许可；印度版权法1999年规定了播放作品和录音制品两种法定许可。

我国现行著作权法则规定了5种法定许可证，在世界上也是具有较多法定许可证的国家。送审稿设定3种法定许可证，使我国继续保留了具有较多法定许可证的国家身份。从而证明我国著作权保护水平，从对著作权限制视域出发，尚有进一步提升的空间。这是因为，报刊法定许可证使我国著作权保护水平低于《伯尔尼公约》的最低保护水平。这一点在1990年我国《著作权法》颁布之初，就有了基本认识。因为，该法定许可证不符合《伯尔尼公约》的要求，为了处理国际著作权关系，随之1992年9月25日国务院颁布了《实施国际著作权条约的规定》，其第十三条规定了“报刊转载外国作品，应当事先取得著作权人的授权；但是，转载有关政治、经济等社会问题的时事文章除外”。该规定不仅使我国作者与外国作者在我国具有不同的著作权保护水平（对外国作者保护水平高于我国作者），影响了我国著作权保护的国际形象，同时体现和证明了报刊转载摘编法定许可证违背《伯尔尼公约》最低保护水平的义务。送审稿保留该法定许可证，将长期使我国作者的著作权保护水平低于《伯尔尼公约》的要求，低于对国外作者著作权的保护水平。

我国实施报刊转载摘编法定许可证的反思与负面效果

反思：保留报刊法定许可设定的理由不成立，在我国特定条件下，它是在严重侵害作者合法权益基础上演变而成的。

现代著作权制度赋予作者完整的著作权包括许可（包括转让、抵押等）权和报酬权。报刊转载摘编法定许是在20世纪六七十年代基于当时国内外的形式首先是采用内部文件的形式建立起来的。该制度建立之初，没有很好地尊重作者的许可权和报酬权，这是由当时国内现实所决定的。

1990年《著作权法》颁布施行以来，采用声明保留制将报刊法定许可是否许可转载的权利交给了作者。只有在作者未声明保留的情况下才产生报刊转载摘编的法定许可，报刊转载摘编统一为先使用再履行付酬义务的现行法定许可制。20多年来，在普遍存在知识产权观念淡薄、企业利益最大化的目标追求情况下，始终没有造就使用者的主动付酬的社会氛围，法定许可被动成为侵权的护身符。

著作权法修改草案送审稿保留了报刊法定许可制度。保留原因在于其“价值取向和制度功能的基本国情（如教科书使用作品），目前该制度有缺憾的原因在于付酬机制和法律救济机制的缺失”。对此，笔者认为从符合国情看，教科書使用作品具有法定许可的价值取向和制度功能；报刊转载摘编使用作品，除了报刊转载摘编法定许可证与《伯尔尼公约》的最低保护义务不一致外，我国知识产权保护观念严重缺失的国情，也与该法定许可证不相适应。被许可者缺失尊重他人著作权的基本观念，其结果就是法定许可可能成为侵害他人著作权的工具和借口。我国法定许可制度的付酬义务规定“形同虚设”就证明了该制度存在缺憾。

报刊法定许可证实施的负面法律效果。

第一，转载摘编法定许可嬗变为侵权的挡箭牌和助推器。法定许可本质上是将著作的专有权降格为报酬请求权，是对许可权的剥夺。法定许可情形下，著作权人著作权的保护寄予使用者付酬义务的履行情况和权利人对报酬权的主张情况。但据国家版权局2012年关于《著作权法》修改草案的简要说明言称的“从著作权法定许可制度二十年的实践来看，基本没有使用者履行付酬义务，也很少发生使用者因为未履行付酬义务而承担法律责任，权利人的权利未得到切实保障，法律规定形同虚设”的情况看，法定许可在总体上已经嬗变成了对权利人权利的剥夺。

事实上的剥夺本质上是著作权法法定的侵权行为。“使用他人作品，应当支付报酬而未支付的”是我国《著作权法》第四十七条第七项规定的著作权侵权的法定情形。该规定主要就是针对法定许可情形下使用者付酬义务的。但这一可以课以报刊转载摘编侵权法律责任的规定，却很少发挥其威慑力，即使个别权利人依法进行维权，但因为标的过小，往往还会使权利人赢了官司赔了钱。过低标的和现实的低司法保护水平事实上也在阻止着权利人依法维权。

转载摘编的法定许可又是侵权的助推器，对侵权行为的产生起到了推波助澜的作用。法定许可对使用者付酬义务是先使用后履行付酬义务。这一法律制度设计的结果是，在我国使用者先使用了，却不履行付酬义务。如有少数权利人主张报酬权，则使用者往往以法定许可不侵权进行抗辩。转载摘编法定许可对侵权行为起到助推器作用，在网络世界表现得更为充分。最高人民法院在2000年11月22日，曾通过《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条将纸媒报刊转载摘编的法定许可延伸至网络领域，使网络领域未经许可使用作品有了法律依据，网络媒体未经许可使用他人作品，再无后顾之忧。只要权利人不主张权利，根本不存在支付报酬义务问题；权利人依法主张权利也有了法定许可抗辩的尚方宝剑。这一“准法定许可”带来的是网络侵权盗版日益猖獗。尽管这一“准法定许可”制度因与《信息网络传播权保护条例》的规定相左而被最高人民法院于2006年11月20日对该司法解释的第二次修订而废除，但其造成的网络盗版猖獗的影响，并未因此而消失。

第二，报刊转载摘编的法定许可造成了转载者与原载报刊、原创作者之间的不公平。首先，报刊转载摘编法定许可，造成了原载报刊与转摘报刊之间的不公平。一则，在原载报刊上发表的每篇作品，都是经过原载报刊编辑投入一定的选择、编辑等创造价值的复杂劳动形成的智力成果。尽管这种智力成果根据知识产权法定原则并不享有知识产权，但其作为传播相应作品的投资依法应得到补偿、回收和收益。但法定许可却使原载报刊的收益权落空。二则，产生了原载报刊与转载报刊的不公平竞争。刊登原载作品的投入远大于转载报刊的编辑投资成本。原载报刊为了争取好的稿源稿件，往往要支付远比国家规定的指导性价格高得多的报酬与成本，但转载报刊对于原载报刊培育出来的著作精品，往往无须许可仅仅支付比原创报刊低得多的报酬（不履行付酬义务另当别论），使转载报刊占据了法定的竞争成本优势。这是我国转载摘编类报刊总体比原载报刊更成功的基本因素。

其次，转载报刊对原创作品支付的报酬违背了优稿优价原则，对权利人显失公平。优稿优价（酬）是我国汉武帝时期即形成的用稿原则和优良传统。原载报刊和转载报刊对于作者而言，都是一次性非专有使用权使用者。原创报刊得到作者的许可，而且还可以获得较高的报酬，作者的独创性劳动得到了较为充分的尊重。但报刊转载者不仅不尊重作者的许可权（理论与法律上是对许可权的限制），而且获得的报酬极低，经常还没有原载报刊支付的稿酬高。如最典型的是《读者》系列刊物，在新稿酬标准之前，《读者》文摘版支付报酬标准是50元/千字，原创版据悉是300元/千字。在《读者》系列刊物中，经济效益最高的刊支付的报酬成本是最低的。《读者》文摘版中的作品可以说篇篇乃精品，独创性是作品价值之源，作者享有专有权具有高度独创性的精品却难能获得应有报酬。这是报刊转载摘编法定许可制度设计给著作权人带来的悲哀。

取消报刊转载摘编法定许可证，构建作者、原创报刊、转载摘编类报刊的新型法律关系

取消报刊转载摘编法定许可证对作者的影响。

通常而言，作者就是著作权人。在法定许可制度下，作者的作品被转载摘编，通常权利人难以知晓，正如前述，作者的报酬权通常也难以保障。取消法定许可制度，转载摘编类报刊社要依法转载摘编作者的原创作品，就要回归到按照著作权法的规定经许可才能使用作品的原则上来，这是保障著作权人的许可权依法被尊重的重要制度，也是著作权人报酬权的重要保障，同时也彻底消除了转载摘编类报刊社在权利人主张权利时以无法找到权利人的抗辩的理由。取消报刊转载摘编法定许可制度后，任何未经许可转载摘编他人作品的行为，依法构成侵权并承担侵权责任。因此，取消报刊转载摘编法定许可证对作者的影响完全是正向作用。

取消报刊转载摘编法定许可证对原创报刊的影响。

多年来原创报刊对报刊转载摘编法定许可既爱又恨。爱是因为，原创报刊刊登的文章被转载摘编类报刊转载摘编的数量是评价原创报刊质量的重要指标，是进入中文核心期刊目录和中文社会科学引文索引（CSSCI）的敲门砖之一，原创报刊希望其原创作品能够被更多转载摘编，为此，甚至部分原创报刊通过与转载摘编类报刊“搞好关系”等不正当手段希望多转载其原发作品。恨是因为，其为原创作品刊登付出了选择、编辑等巨大劳动和投入，但转载摘编类报刊通过法定许可即不须经过原创报刊许可，更不向其支付任何报酬。为此，部分期刊工作者曾提出通过修改著作权法赋予报刊社首发权来解决原创报刊的获酬权问题。对此，笔者曾提出报刊社难以被著作权法赋予首发权即专有权，但并不妨原发报刊与作者之间通过合同约定首发权。进一步研究后，笔者认为解决作者、原发报刊、转载摘编类报刊之间的著作权关系，最根本的办法就是取消报刊转载摘编法定许可。取消法定许可后，转载摘编类报刊若要依法进行转载摘编原发作品，就要依照著作权法的规定经著作权人许可并支付报酬。但是，原发报刊社是作者的第一许可人，知道作者的联系方式等信息。依照著作权法的规定，原发报刊社要依法取得相关作品的专有使用权，须与作者签订书面许可合同并明确约定原发报刊社享有一定期限内的作品专有使用权，这是保证任何报刊社转载摘编其原发作品获得报酬权的法律基础。未经许可转载摘编其原发作品，均构成对其专有使用权的侵害，依法均要承担法律责任。但是，原发报刊社取得的专有使用权仅限于本刊社的特定使用方式与地域范围。报刊社取得专有使用权仅仅是获得了禁止转载摘编类报刊社转载摘编的禁止权，并不享有许可他人转载摘编的权利。这一禁止权保证了报刊社享有充分的专有使用权和获得侵权赔偿请求权，但并不能使其直接享有报酬权。送审稿赋予了报刊通过授权获得专有出版权的法定合同权利，报刊社的法定许可证或会造成与专有出版权的冲突。

取消转载摘编法定许可对转载摘编类报刊社的影响。

取消转载摘编法定许可对转载摘编类报社产生巨大影响：此类报刊社再也不能不经许可使用其他报刊社刊登的原发作品了。

首先，转载摘编类报刊转载其他报刊原发作品，受到作者许可权和报酬权的限制。转载摘编作品须经过许可并支付报酬。因此，报刊社转载摘编原发作品，仅仅取得作者的许可，是不够的。

其次，转载摘编类报刊转载摘编其他报刊原发作品，受到其他原发作品报刊社是否享有专有使用权的限制，即受到原发报刊禁止权的限制。因此，转载摘编原发报刊的作品，需要原发报刊解除禁止权。或者，需要原发报刊的同意和让渡市场，为此，须征得原发报刊同意，但该同意并不能代表著作权人的许可。

从上述两个方面看，取消转载摘编的法定许可后，转载摘编原发作品受到著作权人的著作权（许可权与报酬权）和原发报刊的专有使用权的双重限制。因此，转载摘编类报刊社、原发报刊社、作者之间需要重构法律关系。这种法律关系可以概括为转载摘编类报刊社依法发展需要与作者、原创报刊之间建立双重许可双重报酬关系的新型法律关系。

建立新型的法律关系最为有效的办法就是转载摘编类报刊社既取得作者的许可，同时又经过原发报刊专有使用权人的同意，分别向二者支付報酬。但这种授权模式存在着授权手续烦琐，转载摘编类报刊社不堪重负的问题。

从法律上解决转载摘编类报刊授权不堪重负的问题，可以在取得双重授权支付双重报酬原则下，通过原发报刊与作者的许可合同中约定原发报刊对原发作品著作权的代理权的办法，解决转载摘编类报刊社向作者取得许可权问题。转载摘编类报刊社通过与原发报刊社之间签订长期许可转载摘编其原发作品的书面合同，约定转载摘编其原发作品向原载报刊和作者支付报酬。

（作者单位：河南财经政法大学民商经济法学院）