邢磊

摘 要：在欧陆刑法学理论中，抽象危险犯是一个极其重要的危险犯形式。我国《刑法修正案（九）》大量采用抽象危险犯的立法模式以应对我国当前日益猖獗暴力恐怖犯罪，这反映出在当下我国的刑法立法中抽象危险犯立法扩张的趋势，部分学者对此表示了担忧，认为抽象危险犯的设立和扩张会导致对人权的侵犯和对刑法谦抑性的违背，因此，本文从抽象危险犯的价值内涵、立法的具体背景等角度进行分析来论证抽象危险犯立法扩张的合理性，并从立法和司法的角度来对其进行合理的限缩。

关键词：抽象危险犯；风险社会；限缩；反证

一、抽象危险犯概念及其价值内涵

（1）抽象危险犯产生的时代背景

抽象危险犯是德、日刑法理论的舶来品。其与具体危险犯一起共同作为危险犯的两大类。通说认为自从1986年德国著名学者贝克提出“风险社会”的概念并构建了“风险社会”理论以来，“风险社会”理论逐步成为了德、日等国家刑法的重要理论根据，大部分学者认为抽象危险犯增设的背景是风险社会的到来，风险社会是社会高度发展所引起的。风险社会中存在的风险不仅包括来自自然界的风险，更多的是来自人类自身和科技高度发达所引起的风险。贝克认为：“风险社会是当代社会发展的一个阶段，在这个发展阶段里，全球性的风险开始出现，使人类日益生活在文明的火山口上，面临着越来越多的威胁其生存的由社会所制造的风险。”[1]大陆法系刑法针对风险社会理论提出了风险刑法理论以应对，抽象危险犯则是风险刑法的主要技术性立法之一。在近些年，德、日等国的刑法学界频频以“风险社会与刑法”、“安全刑法”为重要议题，研究刑法应该如何回应现代社会逐步增加的各种风险。与此同时，日益丰富和复杂的社会生活导致了更多的潜在的风险的增加，因此抽象危险犯的研究也更加显得具有时代意义。

（2）抽象危险犯的概念和价值内涵

①概念

德日刑法学者对抽象危险犯的研究要比我们更早更成熟。日本学者大谷实认为：“将在社会一般观念上认为具有侵害法益危险的行为类型化之后所规定的犯罪，就是抽象危险犯”[2]日本学者大冢仁认为，抽象危险犯以存在抽象的危险即一般地侵害法益的危险为己足。山口厚、冈本胜等学者也支持此种观点[3]德国学者罗克辛认为：“抽象危险犯，是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下，不需要在具体案件中出现一种危险的结果。”[4]德国学者Horn等从反面的观点描述了抽象危险犯，即“行为可能既未引起实害，亦未引起法益的具体危险；或者法益的实害与具体危险，均非构成要件要素”[5]耶塞克与魏根特所著的《德国刑法教科书》中提到：“抽象危险犯是行为犯，是以符合构成要件行为对特定法益的一般危险性为基础的，发生危险本身在这里并不属于构成要件”。[6]

在上世纪90年代，国内才有部分学者开始讨论抽象危险犯，比如史卫东在1996年发表在《法律科学》杂志上的《行为理论的反思及界定》一文，认为抽象危险犯没有存在的必要。国内学者对其进行进行大规模的研究开始于本世纪初。张明楷教授认为：具体危险犯和抽象危险犯在司法程序中都需要具体判断危险的有无。具体危险犯中的危险，要求司法人员要根据具体的案情来判定行为是否达到了法条规定的危险程度；而抽象危险犯中的危险，需要司法人员根据一般的社会经验来判定行为是否具有危险性。[7]

②抽象危险的价值内涵

抽象危险犯的概念之所以没有统一的说法，其根源在于对“抽象危险”的认定。对此存在两种截然不同的观点：形式说与实质说。形式说认为，“抽象危险”不是构成要件要素，在法律适用过程中无需对风险加以判断。立法者对先前大量案件进行分析，总结出某种行为通常隐含着对法益的重大危险，虽然这种危险不见得在个案中都能显现，但是立法者认为该行为产生严重危害结果或对法益造成严重危险的盖然性极高，值得刑法提前保护，这种高度的盖然性就是“抽象危险”。形式说的抽象危险从不同的角度进行划分又可以分为：基于立法理由的危险说、拟制的危险说、一般的危险说。实质说则认为“抽象的危险，不應仅依‘形式上有法律规定的行为而判断，应考虑具体案情为实质的判断，亦即认为抽象危险犯的成立仍应以行为具有实质的危险为要件”[8]实质说的主张者认为：仅仅依据行为符合构成要件而不考虑行为实际上是否具有危险性，就对抽象危险犯进行处罚是不恰当的，因为，在某些个别的不会产生危害结果的场合，针对其进行刑罚处罚的做法是不公平的，抽象危险犯的抽象危险虽然没有在刑法条文当中明确规定，但它是暗含在刑法条文之中的，因此在具体的司法活动中也应当对其进行审查，符合要求的才能认定为犯罪，对其进行刑罚的非难。实质说的观点否认拟制危险的存在，认为犯罪的成立必须要是行为对法益造成了实质的危险。

笔者认为，根据抽象危险犯的性质和产生的根据而言，主张形式说的看法是比较合理的。实质说的观点实际上使得抽象危险犯与具体危险的概念和范围混同了。这不符合抽象危险犯的立法初衷，也不能发挥抽象危险犯的作用和价值。抽象危险犯理论的基础是行为所导致的法益侵害的高度盖然性以及行为所导致的损害结果高度的不可控性。这种高度盖然性所确认的危险是一种拟制的危险，那么在其具体运用中就可能会存在有在某个具体的场合中，行为虽然并没有发生危险的可能性，但是基于刑法的规定，为了维护特定的规范秩序而肯定其违法性的情形，这种矛盾是原则与例外的关系，在任何以人类的经验总结为基础的理论、原则中都是不可避免的。尤其在当代社会中，概念往往难以包摄所有的外延，各种外延的变种可能会导致新的概念的产生。而且，即使在某些例外的情况当中，反对形式说的主张者所提出的例外情形在现实社会中也是难以发生或者根本不成立的。这些例外情形不能够否定这些原则理论的一般科学性，尤其是在这些情形能否产生尚属推测的时候。就更不能作为否定其理论合理性的根据，此外，刑法第13条但书的规定也能够进一步的验证其合理性，13条但书的规定排除了那些情节显著轻微的行为，使得抽象危险犯的处罚范围进一步的限缩。因此，笔者认为，“抽象危险”应当是立法者拟制的危险，在司法过程中没有必要再对行为的危险性进行判断。

二、抽象危险犯国内外立法现状

（1）抽象危险犯在我国刑事立法中的现状

《刑法修正案（九）》的出台标志着我国刑法立法正朝着一个新的趋势发展，本次的修正案对刑法进行了比较大的修改，尤其是有关暴力恐怖犯罪的立法。修正案的变动主要体现在首先明确引入了“恐怖主义、极端主义”的概念，其次新增设的20个罪名中有关恐怖主义犯罪的罪名就有五个，并且修改了两个罪名的罪状：一是对“资助恐怖活动罪”的罪状进行修改，将资助恐怖活动培训的行为增加规定为犯罪，并明确规定对于为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，要追究刑事责任。二是对“拒绝提供间谍犯罪证据罪”的罪状进行修改，将拒绝向司法机关提供恐怖主义、极端主义犯罪证据且情节严重的行为纳入该条犯罪，最后，完善了刑罚配置，对组织、领导、参加恐怖组织罪增加了财产刑，并且根据行为人在恐怖组织中的地位和作用，分别配置了并处没收财产、并处罚金和选处罚金的不同刑罚；将不法分子偷渡出境参加恐怖活动培训或“圣战”的行为纳入偷越国（边）境罪的加重情节。可以看出《刑法修正案（九）》大量采用抽象危险犯的立法模式以应对我国目前日益猖獗的具有恐怖主义、极端主义背景的的暴力恐怖犯罪。

（2）抽象危险犯立法扩张的域外研究

抽象危险犯在大陆法系国家刑法立法中亦呈现着扩张的趋势，作为其代表的德国、日本在其刑法典中增设了许多抽象危险犯，涵盖着环境污染、交通安全、个人信息安全、食品安全、医疗等诸多方面，对防治犯罪发挥了良好的作用。在德、日等国的刑事立法中体现的是法益保护早期化的特点，在德国，刑法正经历着由古典刑法特别强调对具体法益造成实际损害的侵害犯到“风险刑法”以惩治危险犯为中心的转变，抽象危险犯“在新近的刑法修正案当中确实获得了唯一的表现机会”。[9]在日本，刑法法益保护早期化的表现之一是刑法原本以造成法益侵害的侵害犯为基础，危险犯只是例外的犯罪形态，而近年来的刑事立法增加了危险犯的处罚规定，过去的例外现在却逐渐成为常态。[10]

德国的抽象危险犯的立法例有以下三种：①未经许可的垃圾处理，是针对未经许可处理垃圾行为而设定的，行为人未经许可存放、储存、排放、去除规定种类的垃圾，不论该行为是否实际造成了污染环境或对人体产生损害的后果或危险，即可成立该罪。②侵害他人隐私，对于泄露他人秘密的，无需考虑其主觀是否具有恶意，也无需考虑行为是否会对他人产生损害或危险，即可成立本罪。③危险驾驶，其规定的危险驾驶不仅包括酒后驾驶，还包括服用其他麻醉品后驾驶，如吸食毒品后驾驶，驾驶的交通工具不仅指公路上的车辆，还包括轨道交通工具、船舶、飞机等。日本的立法例中针对泄露秘密罪规定了医师、药剂师、律师、辩护人等在业务过程中获得的他人秘密极具隐私性且通常具有负面性，往往是当事人最想保护的秘密，一旦泄露会给当事人的名誉造成极大的损害的，无论是否对他人产生了实际的损害或危险，都成立犯罪。

德日等国的抽象危险犯的立法扩张的原因大致有以下几点：①满足控制风险、提前保护法益的需求。“风险显现的时间滞后性、发作的突发性和超越常规性”，[11]使得风险一旦转变为现实损害，将造成不可估量的、延续世代的、难以恢复的侵害后果。因此在风险社会必须要对某些行为进行提前规制，“被害人、犯罪人、社会整体都是受害者，并且立法者应该对被害人的受害承担部分责任”[12]当行为人行为的一般危险性征表时，就应当对其进行规制，而不要求一定要以结果的发生作为前提。抽象危险犯的设立的目的就是要满足法益保护前置化的需要。②符合积极地一般预防的刑罚理论，有助于发挥刑法规范的行动指引功能。抽象危险犯设置的目的就在于发挥刑罚积极的一般预防的机能，其将某种危害行为作为刑法规制的对象，这就要求民众既要防止犯罪结果的发生也要避免陷入某种特定危害行为的境地。抽象危险犯的设立有助于提高民众的规则意识。③抽象危险犯的设立可减司法机关的证明负担。德国有学者指出“抽象危险犯定型化的进一步理由在于其证明上的困难”[13]由于风险社会的情况的复杂多样，损害结果的潜伏性、延迟性和长期性，导致了对其因果关系的证明相当困难，在具体的案件中往往难以认定因果关系的成立。但是抽象危险犯的规定不要求损害结果的发生，仅仅需要证明行为人是否实施了刑法所禁止的危险行为即可，因此其证明起来难度降低很多。

三、抽象危险犯立法扩张在中国语境下的论证

（1）社会转型的现实造就了抽象危险犯立法扩张的必要性

社会转型是指中国社会从传统封闭的农业社会向现代开放的工业社会变迁和发展的过程。社会转型是一种整体性发展，也是一种特殊的结构性变动。[14]中国社会转型是浓缩的、急剧的、具有一定的社会风险，包含失业。社会分化、犯罪、社会不安、公害等社会代价的。[15]虽然目前人们对“风险社会”的具体内涵以及我国是否已然进入到“风险社会”等诸多问题还存在着不同的见解，但不可否认的是，在我国现代化的进程中，技术风险、环境风险、政治风险、经济风险、信任风险等各种风险与日俱增。近年来频发的食品药品安全事件、环境污染事件、暴力恐怖事件、群体性就是最好的佐证。社会变化导致新型犯罪的出现，犯罪活动的活跃，从而不得不依赖刑法和刑罚来维持社会秩序。一方面通过对刑法的的修订与完善以维持社会秩序，防止造成非正式的社会统治力减弱以及对行为的规制弛缓。另一方面以往体现较弱的“市民的安全或保护的要求”，现在通过媒体更直接、更强烈、更及时地反映至立法机关，国家对市民的刑法保护，成为一项公共服务内容。因此为了回应转型时期社会发展的要求，我国的刑法必须要及时的进行修订和补充。

（2）对法益保护概念的抽象化理解的必然要求

法益的概念最早是由德国学者鲍曼提出，法益被认为是特定行为构成犯罪的前提和刑法正当性的基础，也即犯罪行为都是侵害了法益的。在传统的刑法观念中认为刑罚适用的前提是行为对法益造成了危害或危险，而抽象危险犯的处罚依据是立法者拟制的危险，似乎并没有对法益造成危险或者危害。因此，根据传统的刑法观念会得出抽象危险犯的设置会导致与法益保护原则相冲突的结论，一些学者亦对抽象危险犯的设立颇有微词，如日本学者冈本胜认为：“以拟制危险为前提的抽象危险犯理论，似包含重大问题。在很多场合之中，因危险之拟制所带来的不自然与不合理，立法者以危险证明之困难，法适用之简易化等等对裁判官方便之重视，或者因为想要做如同形式犯般处罚之意欲，就把做了跟法益毫无具体实质关系的行为的人，当成是罪犯而科以重处，这是不合理的。”[16]还有学者认为抽象危险犯可能会造成刑法的工具化和象征化，导致法益对犯罪的限制进一步稀释；而在不断稀释的恶性循环之下，抽象危险犯容易成为国家特定群体利用经济、信息、科技能力等优势地位操纵刑事立法动向从而在社会上宣扬对其有利的价值观的工具。[17]但事实上法益本身是一个很不明确的概念，“因为，何为法益，何为非法益，在法律具体化以前（例如通过宪法）并不是可以明确决定的。根据法益概念的理解方法（例如将其抽象、观念的理解）什么样的刑罚法规都可能存在法益。要把法益概念的内容明确到可以作为立法指引程度是很困难的。”[18]因此我们必须要对其进行抽象化的理解。抽象危险犯罪是根据现实的典型性的危险行为予以立法类别化，对法益予以更为前置化和全面的保护[19]。针对某种可能造成危险的行为设置罪刑规范，从重视法益实害转向重视法益的抽象危险，从注重保护个人法益转向重视公共法益和社会秩序的保护。虽然法益概念的抽象化将会造成对传统刑法的冲击。但是“法律是鲜活的生命，而非僵化的规则”。[20]社会转型的现状要求我们不得不做出相应的调整，不能再一味地墨守成规，传统刑法的法益侵害原则不能应对现代社会与日俱增的风险时，就因对刑法理论进行修正，我们应当更好地理解和运用抽象化的法益概念进行规制。这样才能做到对法益的周延的保护。