王军敏

摘要：在南海仲裁案中，菲律宾、仲裁庭均认为，中国援引历史性权利，对超出《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）允许的海洋权利之外的整个“九段线”海域、海床和底土的生物和非生物资源提出了主权权利和管辖权，但没有将上述海域视为内水或领海。因此，中国主张的历史性权利不是《公约》第298条第1款规定的历史性所有权，中国无权援引适用强制程序的例外，仲裁庭对中菲南海历史性权利争端享有管辖权。实际上，中国并未对超出《公约》允许的海洋权利之外的整个“九段线”海域、海床和底土主张历史性所有权，而是对南海中那些岛屿相互距离较近、可视为一个整体的群岛或列岛间的水域享有历史性所有权。从国际法中的历史性所有权争端解决制度，特别是《公约》规定的争端解决制度看，中菲南海争端不应该适用仲裁程序，仲裁庭对中菲南海争端没有管辖权。中菲南海历史性所有权争端本该适用附件5第二节规定的强制调解程序，但涉及领土主权争端，也不应提交该程序。

关键词：历史性所有权 争端解决制度 强制调解程序

在南海仲裁案中，仲裁庭裁决对中菲南海历史性权利争端享有管辖权，然而，从国际法中的历史性所有权争端解决制度、中国在南海的历史性权利看，中菲南海历史性权利争端不应该适用仲裁程序，仲裁庭对中菲南海争端没有管辖权。

一、关于历史性权利争端解决制度

国际常设仲裁法院在1910年的北大西洋沿岸捕鱼案中第一次提出了“历史性海湾”概念。国际社会在编纂领海法规则时逐渐意识到，所谓“历史性海湾”是指沿海国对其享有历史性所有权的海湾，这些海湾湾口距离虽然超过编纂性条约规定的宽度，但不受公约规定的湾口最大距离的限制，仍作为沿岸国领土一部分的海湾。然而，具有历史性海湾地位的水域决不限于海湾，也存在于其他沿海水域。例如，哈佛《关于领海研究草案》及评述不仅承认历史性海湾，而且承认存在着宽于一般公认的领海宽度的历史性领海。国际法院在渔业案中裁决挪威对并非海湾的沿岸水域享有历史性所有权，是挪威的内水。联合国秘书处向1958年海洋法会议提交的《历史性海湾备忘录》指出：“历史性海湾理论是普遍适用的。不仅对海湾而且对不构成海湾的海域，例如，对位于群岛内的水域以及群岛和毗邻陆地之间的海域主张历史性权利；也可以对海峡、河口湾和其他类似水域主张历史性权利。存在着日益将这些海域说成是‘历史性水域、而不是‘历史性海湾的趋势。”《领海与毗连区公约》第7条、第12条，《公约》第10条、第15条规定历史性海湾、历史性所有权，并且构成适用公约规定规则的例外。

作为一种理论，历史性所有权被援引在其他场合：1958年海洋法会议在讨论直线基线问题时提出了历史性通过权问题，联合国第二次海洋法会议在讨论扩大领海宽度、设立专属渔区问题以及第三次海洋法会议在讨论专属经济区时提出了历史性捕鱼权问题。《领海与毗连区公约》第4条、《公约》第8条规定了内水的无害通过权。《公约》第51条规定了群岛国群岛水域内的传统捕鱼权，第62条规定了其国民惯常在沿海国专属经济区的捕鱼问题。

因此，一般来说，历史性权利是指国家对某些海域在历史上一直享有的权利，这些权利是领土主权，或不及领土主权的权利。前者称为历史性所有权，后者为非专属历史性权利。历史性所有权所及的水域被称为“历史性水域”，包括历史性海湾、多国历史性海湾，邻接海岸的其他沿海水域、群岛间的水域、以历史性所有权为根据主张更宽的领海宽度等，历史性水域是沿海国的内水或领海。非专属历史性权利主要指历史性通过权、历史性捕鱼权。

在研究界定，并且在编纂性条约中承认历史性权利同时，国际社会试图规定历史性权利的争端解决制度。

（一）海牙国际法编纂会议关于解决历史性海湾问题的建议

国际联盟成立后，致力于国际法编纂工作。1927年，国际联盟大会决定在海牙举行会议，对国籍、领水和国家对外侨的生命财产在其领土内所受损害的责任等三个问题进行法典编纂。根据大会要求，行政院指示一个筹备委员会考虑执行大会决议所应采取的行动，并向行政院提出建议。筹备委员会审查了各国政府对于上述三个题目涉及问题所作的答复，拟定了讨论基础，作为参考材料提交海牙国际法编纂会议。

就领水问题而言，鉴于一些国家提出了历史性海湾权利主张，负责处理领水法律问题的分委员会特别报告员舒堪建议，设立一个国际水域办公室，负责登记沿海国在拟议划定的领海海域以外所享有的，包括对“历史性水域”的权利。各国可以在规定时间内申请登记这种权利，其他国家可在特定时间内反对这种申请，并且规定了解决这类争端的程序。然而，特别报告员在后来的报告中将设立国际水域办公室的建议删除了。1929年，筹备委员会向海牙编纂会议建议：“各国政府应该在会议上宣布它们所主张的历史性海湾以及它们主张从其外緣测算领海带的泊船处。”为便利海牙编纂会议工作，巴斯塔曼特准备了一份关于领海的研究报告，并通过美洲国际法协会提交给海牙编纂会议。报告界定了历史性海湾概念，同时规定了历史性海湾问题的争端解决：认为符合历史性海湾要件的国家在一定时间内提出历史性海湾权利主张，没有得到反对的历史性海湾权利主张被认为是有效的；遭到反对的历史性海湾权利主张必须提交某种第三方强制性管辖程序，使历史性海湾争端最终得到解决。

在海牙编纂会议对有关历史性海湾争端解决问题的讨论中，希腊代表宣称，采纳舒堪的建议是有用的，指出：“应当设立一个国际机构提前拟定一个历史性海湾清单。”英国不同意由国际机构拟定历史性海湾的清单，主张设立某种机构审查各国的历史性海湾权利主张，提出报告或向将来召开的编纂会议提出建议。并且建议，应该首先确定区分历史性海湾和非历史性海湾的标准，在此基础上拟定关于历史性海湾的清单，从而一劳永逸地解决历史性海湾问题。葡萄牙代表持类似观点，指出：“在今天提出的议题中，英国代表提到了设立一个国际组织。我冒昧地提醒你们注意舒堪教授起草的条约草案第3条提到设立一个国际水域办公室。在委员会讨论之后，舒堪教授删除该条款。我曾经又一次提出过该建议，但没有被专家委员会和筹备委员会考虑。我希望说，现在再一次以葡萄牙代表团的名义提出这一建议，从多数观点来看，我愿意设立这种组织，前提是其被赋予的性质和职能是令人满意的。”在海牙编纂会议第二委员会1930年3月28日召开的第十一次会议上，意大利代表季阿尼尼提交了下述建议：“会议呼吁交通和过境委员会任命一个特别委员会，研究所称的历史性海湾及其目前的事实和法律情势，旨在收集必要的资料以便在以后的国际法编纂会议上明确其法律地位。”委员会对该建议案没有作出决议，但在报告中提到了“历史性水域”问题，断言编纂工作不能影响这种权利。委员会后来补充说：“必须承认，如果不事先确定和界定那些权利，是不能得到明确或具体结果的。委员会意识到编纂工作在这一问题上也将遇到困难。”在委员会看来，界定历史性海湾或历史性权利概念是解决历史性海湾问题的关键所在。因此，在编纂会议没有对历史性海湾作出界定的情况下，不可能拟定关于历史性海湾的清单，一劳永逸地解决这一问题。

通过某种国际程序确定一个经议定的“历史性水域”的清单是最理想的，然而，这意味着各国政府应在规定时间内登记其权利主张，反对国在特定时间内表明其反对意见，能否行得通则是有疑问的。当然，这种方法的优点是在截止日期以后没有被反对的历史性海湾将被视为是可接受的、有效的，并且不能提出新的历史性海湾权利主张，也减少了需要解决的争端，即只有那些被反对的历史性海湾权利主张才需要争端解决；缺点是它只能拘束公约的缔约国。因此，其有效性将取决于多少或者哪些国家接受了公约。如果不能使所有的国家都接受公约，无论如何不能排除其他国家提出新的历史性海湾权利主张。而且，该方案将存在着一个隐患：为了保险起见，各国将被引诱扩大其权利主张或提出反对意见，可能引起许多不必要的争端，反而弄巧成拙。因此，拟定“历史性水域”清单工作可能事倍功半。而且，在领海宽度没有确定以前从事这项工作是毫无意义的。在这种情况下，将研究限定在编纂历史性权利规则，只有并且当历史性海湾问题成为实际争端时才将个案提交解决似乎更好。

最终，1930年海牙国际法编纂会议未能就历史性海湾或水域、历史性海湾权利主张和争端解决制定任何有法律拘束力的法律文件，但对历史性权利争端解决问题作了有益探索，为国际社会积累了经验。

（二）上世纪五六十年代关于历史性权利的争端解决

如上所述，拟定历史性海湾清单弊大于利，实际上是不可行的，而且在界定历史性海湾概念前从事这项工作没有任何意义。因此，对包括历史性海湾在内的历史性水域问题进行个案解决是必然选择。产生争端时，存在着某种解决争端机制将是必要的。在不能编纂历史性海湾或历史性水域规则的情况下，如果能对争端解决问题作出规定，也是可取的。

1.渔业案（1951年）

在渔业案中，英国认为，虽然挪威有权以历史性所有权为根据主张4海里领海宽度，但对挪威使用直线划定领海制度提出异议。在国际法院看来，“当事方同意挪威领海宽度为4海里，有争议的问题只是领海宽度从何处测算。”关于挪威的划定领海基线制度，挪威认为，它对某些沿岸海域已经确立了领土所有权，有权用直线将这些水域作为其内水。在英国看来，挪威有权以历史性理由——即在没有遭到其他国家反对的情况下对争议海域长期行使管辖权，一种长期占有（a kind of possession longi temporis）——将符合国际法界定的海湾或具有海峡特征的所有石垒和浅滩主张为挪威内水或领海。法院认为，虽然上述海域不是海湾或海峡，但挪威可以使用直线方法划定领海基线，因为上述海域是挪威的历史性水域。

该案是有关挪威领海划定制度是否符合国际法的争端，不直接涉及历史性所有权争端。鉴于两国均曾发表了接受《国际法院规约》第36条第2款规定的任择性管辖声明，英国以请求书将与挪威的争端提交国际法院，国际法院在解决争端过程中对历史性所有权问题作出了裁决。

2.1958日内瓦海洋法会议

为了便利海洋法会议编纂工作，联合国秘书处向1958年海洋法会议提交了《历史性海湾备忘录》。在会上，第一委员会讨论了历史性海湾、争端解决问题。负责起草《海洋法草案》的特别报告员弗朗西斯认为，“尚未收集到对历史性海湾问题进行彻底研究所需要的资料，现在不可能规定一般规则，可以提到‘历史性海湾在产生争端时留给法院予以解决。”一些国家代表认为，对“历史性海湾”作出界定是编纂工作的一部分，不能留给处理因这种海湾引起争端的仲裁庭和法庭解决。在不能对历史性海湾、历史性所有权制定规则的情况下，海洋法会议通过了《领海及毗连区公约》《大陆架公约》《公海公约》《捕鱼与养护公海生物资源公约》和《大陆架公约》。除这4个公约外，会议还通过了《关于强制解决争端的任意签字议定书》。

其中，《领海与毗连区公约》第4条第4款提到了历史性权利在确定领海基线中的作用、第7条第6款提到了历史性海湾、第12条提到了历史性所有权在领海划界中的作用；《捕鱼与养护公海生物资源公约》第3条提到了历史性捕鱼权、第13条提到了对定着鱼类的历史性所有权。鉴于未能对历史性权利问题制定规则，海洋法会议提请联合国大会继续对包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度问题进行研究，并将研究结果分送各会员国。

3.《包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度》

1962年3月9日，联合国秘书处向国际法委员会提交了《包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度》。该研究报告包括三个部分：第一部分概述研究报告的来由和背景；第二部分重点研究了包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度：历史性水域的概念、历史性水域所有权的构成要件、举证责任、历史性水域的法律地位、争端解决；第三部分是结论。报告探讨了解决历史性权利争端的三种模式、历史性水域裁决的法律效力问题，并且认为，规定关于历史性权利问题的争端解决制度是必要的。

（1）《捕鱼与养护公海生物资源公约》模式。该公约第9条规定：“国家之间发生第4、5、6、7、8条所规定的任何争端，除有关国家同意按照《联合国宪章》第33条规定的用其他和平方法解决外，经任何一方请求，应提交五人委员会。”争端当事国应在请求解决争端的3个月内通过协议提名特别委员会委员，其中一名为主席。如果不能达成协议，则由联合国秘书长与争端当事国、国际法院院长及世界粮农组织总干事磋商，根据争端性质，从与该争端无关的国家的国民中，指定对有关渔业、法律、行政或科学问题有专长的合格人员担任委员。爭端当事国有权指定本国国民一人出席特别委员会，该人与特别委员会的委员有同等地位，参加全部程序，但无表决权，也不能参与委员会决定的制定。特别委员会应在被指派之时起5个月内作出决定，特殊情况下得延长3个月，特别委员会应以多数票作出决定，其决定对有关国家有拘束力，如果一方不履行依决定应负之义务，他方可依《联合国宪章》第94条第2款向联合国安理会申诉。

可以看出，《公约》规定的争端解决机制类似仲裁，是一种强制性争端解决程序。这种争端解决模式是公约既规定实体性规则又规定争端解决制度，并且不允许对解决争端规定提出保留。接受公约规定的实体法规则意味着接受解决争端制度，这对公约的实施、争端解决以及确立统一的法律秩序有重要意义。

（2）《关于强制解决争端的任意签字议定书》模式。1958年海洋法会议在通过4个公约的同时，还制定《关于强制解决争端的任意签字议定书》，4个公约的缔约国可以选择是否加入议定书，一旦加入议定书，意味着接受议定书规定的强制争端解决程序。议定书第1条规定：“任何海洋法公约之解释或适用所引起的争端均属国际法院的强制管辖范围，因此，争端之任何一造如系本议定书之当事国，得以请求书将争端提交国际法院。”但涉及《捕鱼与养护公海生物资源公约》第4条、第5条、第6条、第7条、第8条的争端除外。议定书还规定了解决争端程序，即在一方将存在争端的意见通知另一方后两个月内，当事国得同意不将争端提交国际法院而提交仲裁；两个月期满后，任何一方均得申请将争端提交国际法院。在同样的两个月内，也可不先提交国际法院而采取调解程序，调解委员会在5个月内提出调解建议。由于调解建议没有拘束力，所以，各方如在建议送交后两个月内不予接受时，任何一方得申请将争端提交国际法院。

这种争端解决模式是在规定实体法规则的海洋法四公约之外制订一个关于争端解决的任择议定书，由海洋法四公约的缔约国任意选择、自行决定是否接受《关于强制解决争端的任意签字议定书》规定的强制解决争端程序。可以看出，这种解决争端模式比较灵活，即由规定实体法规则的公约缔约国选择是否接受某种强制性争端解决程序。也许正因为如此，它难以确立有效的爭端解决机制。

（3）1961年《维也纳外交关系公约》模式。公约只规定了实体性规则，对解决争端没有作出任何规定，也没有提及解决争端问题。但公约的序文规定，“重申凡未经本公约明文规定之问题应继续适用国际习惯法之规则”。这意味着当事国在解决争端方面应遵守习惯国际法规则。

研究报告得出结论，1930年国际法海牙编纂会议及1958年海洋法会议表明，在一个单独选择性议定书中规定争端解决制度可能是符合实际的。一些国家可能愿意接受关于“历史性水域”的实体法规则或原则，但不愿意将争端提交强制性争端解决程序。通过将实体法规则和程序法规则规定在不同法律文件中，这些国家可以选择只加入关于实体法的公约，而不加人关于争端解决方面的公约。

（4）关于历史性水域裁决的法律效力问题。另外，研究报告还提出了关于历史性水域裁决的效力问题。报告认为，关于“历史性水域”权利的争端解决因特殊困难而更趋复杂：如果最后的裁决对主张历史性权利的国家不利，可以期望该国放弃其权利主张，从而使该争端得到永久解决；假如裁决有利于主张历史性权利的国家，该裁决将只能拘束另一方争端当事国，不是争端当事国的其他国家可能继续对这种历史性权利主张提出异议，从而围绕该历史性权利形成新的争端。当然，权利主张国败诉，并且该国虽然在与诉讼当事国的关系中尊重裁决结果，但在与其他国家或其国民的关系上却继续对所涉海域行使主权时也会产生同样的问题。换句话说，尽管对所涉海域提出历史性权利主张的国家与反对国之间关于“历史性水域”的争端最终得到了解决，但该海域是否是“历史性水域”的问题仍可由其他国家提出异议，因为其他国家并不受第一个裁决的拘束。即使争端是由国际法院裁决的，按照《国际法院规约》第59条的规定，判决只对当事国及本案发生拘束力，第三国在法律上仍有对历史性权利主张提出异议的自由。因此，对所涉海域是否是“历史性水域”这一问题将很难得到最终裁决。

应该说，关于历史性水域的争端解决的确存在着这一问题。在沿海国主张历史性海湾，以历史性所有权为根据主张离海岸更远的领海基线或主张更宽领海宽度的情况下，沿海国实际上是将一部分公海海域据为己有。这意味着，沿海国国家管辖海域的扩大而国际社会所享有的公海面积的减少。既然如此，在一个沿海国以历史性所有权为根据主张历史性水域的情况下，不仅其相向或相邻国家有资格提起诉讼，而且，其他国家在理论上也有资格提起诉讼。而在一般领土争端中，只有争端当事国才有资格提起诉讼，裁决不仅对本案和当事国有拘束力，而且根据国际法其他国家也会尊重裁决。

然而，也应该看到，关于历史性权利的裁决的相对性不应过分强调。按照国际诉讼程序的一般法律原则，其他国家有机会参加诉讼，例如，《国际法院规约》第40条规定，向法院提出诉讼案件，应按其情形将所订特别协定通告书记官长或以请求书送达书记官长，书记官长应立即将请求书通知有关各方，并应经秘书长通知联合国会员国及有权在法院出庭的其他国家。因此，在涉及历史性权利的争端中，如果其他国家在接到通知后放弃参加诉讼，那么，这些国家就同样争端提起诉讼的可能性很小。而且，英美法中的遵循判例原则在国际诉讼中有重要的影响。如果在一个争端中判决所涉海域是某一国家的“历史性水域”，那么，国际法院在其他国家提起诉讼的同样争端中将很可能作出同样的判决；同样，一个特别委员会或仲裁庭在一个争端中关于该问题的决定或裁决可能在另外一个案件的裁决中也具有很大的分量。当然，关于历史性水域裁决的相对效力问题仍没有在法律上得到永久解决，在裁决作出后产生新的争端的可能性依然存在。尽管如此，在国际社会不能就历史性海湾或历史性水域清单取得共识的情况下，个案解决有关历史性权利的争端仍不失为一种次优选择。

（三）《公约》关于历史性权利问题的争端解决制度

1.《公约》确立的争端解决机制

在联合国第三次海洋法会议上，与会国一方面积极制订关于各种海域的法律地位、海洋开发利用、环境保护方面的实体法规则；另一方面，各国也意识到，公约是各国相互妥协让步的结果，许多条款规定得含糊其辞，在解释或适用公约时将会产生很多争端。“如果公约缔约国还保留着单方面解释的权利，那么公约的复杂文本就将缺乏稳定性、确定性和可预期性，这一点在谈判的初期就得到了公认。”在海洋法会议上，争端解决问题没有交给任何一个主要委员会，而是由各主要委员会在涉及其讨论的海洋法问题范围内顺便讨论争端解决问题。然后，由海洋法全体会议汇总各主要委员会的建议并最终完成争端解决条款制定工作。

在海洋法第二期会议上，澳大利亚代表团团长亨利大使、萨尔瓦多代表团团长加林多·保罗（Galindo Pohl）和报告人索恩教授（Louis B.Sohn）发起成立一个非正式工作组研究争端解决问题，大约30个国家代表团参加了工作组。第二期会议结束时，萨尔瓦多代表团团长加林多·保罗提交了《关于争端解决的工作文件》。该文件规定了争端解决机制，特别是规定了导致有拘束力裁判的强制程序，但考虑到适用这种强制程序面临的困难，文件规定了适用导致有拘束力裁判的强制程序的例外。其中，文件第11节“争端解决条款的例外和保留”包括了两种方案：替代方案B1，关于历史性海湾或领海范围争端的例外；B2，关于相邻相向国家海域划界的争端，包括涉及历史性海湾和毗邻领海划界的争端。在提出《工作文件》时，加林多·保罗强调，是基于争端解决制度必须是新海洋法公约不可分割组成部分的考虑才规定上述例外和保留的，之所以将上述争端作为导致有拘束力裁判强制程序的例外，是因为这些争端直接关系国家主权与领土完整。1975年第三期会议上，工作组扩大到由60个国家代表团组成。关于将历史性海湾作为强制性争端解决制度例外问题，工作组做了实质性修改，并规定在《工作文件》第17条中：“（b）关于相邻国家海洋划界的争端，或者有关历史性海湾或所有权的那些争端，条件是做出将这种争端作为导致有拘束力裁判的强制程序例外声明的国家，应该指明它所接受的区域性争端解决程序或者其他第三方争端解决程序，无论是否做出有拘束力裁判。”在1976年第四期會议上，海洋法会议就争端解决问题进行了一般性辩论。有人批评第17条（b），在辩论结束后工作组主席准备的条文草案中，该条款被删除了。在第五期会议期间全会召开的非正式会议上，该修正案文也遭到了批评，并恢复原先的规定，这同样引起了争议。在准备第六期会议时，工作组进行了非正式磋商。反对意见一方面认为应该删除“导致有拘束力”的规定，另一方面又认为划界争端应该完全属于“导致有拘束力裁判的强制程序”这一节的范围。进一步讨论后，工作组主席准备了《非正式单一协商案文》，该案文事实上成为海洋法公约的初步草案。在对该款的起草情况报告中，主席解释说，由于对该款的赞成意见和反对意见几乎平分秋色，该款实质上被保留下来。就历史性所有权而言，它规定：“关于相邻或相向国家海洋划界的争端，或者有关历史性海湾或所有权的那些争端，条件是做出这种声明的国家应该指明，在争端产生时争端当事方已经接受的导致有拘束力的区域性或其他第三方争端解决程序；此外，任何争端如果涉及确定对陆地或与陆地领土主权或其他权利的权利主张，则不应提交这种程序或裁决。”在1978年第七期会议上，海洋法会议新设立了第七协商小组以解决各主要委员会提出来需要解决的突出问题，其中，关于历史性水域和历史性所有权的争端解决就是比较突出的问题。索恩教授担任主席的分小组主要考虑海洋划界争端问题。该协商小组提交的案文最终成为《联合国海洋法公约》第298条第1款（a）项，即：“一国在签署、批准或加入本公约时，或在其后任何时间，在不妨碍根据第一节所产生的义务的情形下，可以书面声明对于下列各类争端的一类或一类以上，不接受第二节规定的导致有拘束力裁判强制程序：（a）解释或适用第15条、第74条和第83条关于划定海洋边界的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端，但如果这种争端发生在本公约生效之后，经争端各方谈判仍未能在合理时间内达成协议，则作此声明的国家，经争端任何一方请求，应同意将该事项提交附件5第二节所规定的调解；此外，任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端，则不应提交这一程序……”

总的来看，《公约》规定了迄今为止最复杂、最详尽的争端解决制度，确立了一个“划时代的广泛的争端解决机制”。《公约》确立的争端解决机制具体包括三个方面的内容。

第一，一般性义务，主要包括：①用和平方法解决争端；②争端各方可以选择任何和平方法解决争端，而且争端各方选择的和平解决制度方法具有优先性，在用白行选择的方法仍未解决争端，并且各方协议不排除任何其他程序的情形下，才适用公约规定的争端解决机制；③为了促进争端的和平解决，《公约》规定缔约国就争端解决问题承担交换意见的义务；④因《公约》第11部分第5节规定产生的争端，各方接受国际海洋法法庭的强制性管辖权。

第二，公约规定了国际海洋法法庭、国际法院、仲裁庭和特别仲裁庭等四种导致有拘束力裁判的强制程序，缔约国可以选择“一个或一个以上”程序解决涉及自己的争端。截止2010年6月，有42个国家作出了选择声明。在已经发表书面声明作出正面选择的39个国家中，15个国家仅选择了一种程序，16个国家选择了两种程序，7个国家选择了三种程序，只有葡萄牙同时选择了上述四种程序。除了作出正面选择外，阿尔及利亚、古巴和几内亚比绍3个国家在声明中只是反对接受国际法院的管辖。按照公约规定，只有在“争端各方已接受同一程序以解决这项争端”时，争端仅可提交这种程序；反之，如果争端各方未接受同一程序以解决这项争端时，则“争端仅可提交附件七所规定的仲裁”，但各方另有协议除外。如果缔约国没有对上述四种强制程序作出选择，或者缔约国如为有效声明所未包括的争端一方，应视为已接受附件7所规定的仲裁。因此，除非各方另有协议，无论争端他方是否作出了选择，以及是否选择了仲裁程序，涉及公约解释或适用的争端都应接受附件7规定的仲裁庭的管辖。这意味着，除非争端各方事先或临时同意用其他方法解决争端，仲裁就是强制性的，附件7规定的仲裁程序总是适用的，是公约争端解决机制的保底程序。

第三，《公约》规定某些争端可以作为适用导致有拘束力裁判的强制程序的例外，这些争端包括关于划定海洋边界的第15条、第74条和第83条在解释或适用上的争端、涉及历史性海湾和所有权的争端等5类争端。

可以看出，像《领海及毗连区公约》一样，《公约》第10条第6款、第15条规定历史性海湾、历史性所有权构成适用公约规定的例外，但没有对“历史性海湾”“历史性所有权”等概念作出界定，也没有对其法律制度做出详细解释和说明。与《领海及毗连区公约》不同的是，《公约》没有采用1958年海洋法四公约之外任择议定书争端解决的模式，而是在规定海洋法实体法规则的同时，还规定了争端解决制度，而且不允许保留。《公约》确立的争端解决机制的突出特点是规定了多种导致有拘束力裁判的强制程序，当然，也规定了5类争端可以作为适用强制程序的例外。

2.关于历史性权利的争端解决

《公约》涉及历史性权利的条款包括第7条第4款（低潮高地作为划定基线的起迄点）、第7条第5款（确定特定基线时对于有关地区所特有的并经长期惯例清楚地证明其为实在而重要的经济利益可予以考虑）、第10条第6款（历史性海湾）、第15条（领海界限的划定）、第46条（群岛）、第47条（群岛基线的确定）、第62条第3款（历史性捕鱼权）及第298条（关于历史性所有权的争端解决）。因此，涉及这些条款的解释或适用的争端自然应该适用公约规定的解决争端制度。既然如此，作为公约缔约国的争端各方应遵行公约规定的解决争端的一般义务。如果争端各方诉诸了自行选择的和平方法解决争端仍未得到解决，以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序，并且争端各方已按照公约第287条接受了一个或所有的导致有拘束力裁判的强制程序，那么，有关历史性权利的争端就可诉诸公约规定的导致有拘束力裁判的强制程序。

然而，一国可以根据公约第298条第1款（a）、（b）项之规定将海域划界争端、涉及历史性海湾或所有权的争端等作为适用强制程序的例外。尽管根据公约规定，涉及历史性海湾或所有权的争端可以作为适用公约规定的导致有拘束力裁判的强制程序的例外，但它们的例外不是自动的，它需要一国做出特别声明。只有试图援引特定例外的国家在争端前已经将指明这些争端（或其中的一个）的声明以适当的方式交存于联合国秘书长时，一国才可援引这些例外。而且，这些例外不是自我判断的，其适用于特定案件不能根据被诉国的请求本身决定。《公约》第288条第4款规定，“对于法院或法庭是否具有管辖权如果发生争端，这一问题应由该法院或法庭以裁定解决”。考虑到各国根据《国际法院规约》第36条的任择性条款所作的广泛保留的数量，包括在第298条规定的例外尽管是重要的和极具争议的，但这些例外只能看成是第287条规定的法院或法庭的管辖权非常小的凹陷。

如上所述，国际法中的历史性权利包括历史性所有权和非专属历史性权利，涉及不同历史性权利的争端适用不同的争端解决制度。

（1）涉及海洋划界争端及历史性海湾或所有权的争端解决。按照第298条第1款a项的规定，如果一国以书面声明形式将涉及历史性海湾或所有权的争端作为适用导致有拘束力裁判的强制程序的例外，而且这种争端发生于本公约生效之后，经争端各方谈判仍未能在合理期间内达成协议，争端各方应同意将该事项提交附件5第2节规定的强制调解程序；然而，任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端，则不应提交这一程序。对公约生效前产生的争端，也没有义务提交这种调解程序。

（2）关于历史性捕鱼权的争端解决。按照公约第62条的规定，其国民惯常在其他国家专属经济区捕鱼的国家，即享有历史性捕鱼权的国家也是沿海国在分配专属经济区内生物资源可捕量剩余部分时应于考虑的因素之一。因此，享有历史性捕鱼权的国家与沿海国之间关于参与剩余量分配产生的争端也属于一国适用导致有拘束力裁判的强制程序的例外。如果沿海国发表书面声明将这些争端作为不适用公约规定的导致有拘束力裁判的强制程序，其他国家就不能因历史性捕鱼权争端对沿海国提起强制程序。

（3）涉及历史性通过权的争端解决。《公约》第8条规定，领海基线向陆一面的水域构成国家内水的一部分，如果按照第7条所规定的方法确定直线基线的效果使原来并未认为是内水的区域被包围在内成为内水，则在此种水域内应有本公约所规定的无害通过权。这种在内水的无害通过权实质上就是其他国家对沿海国内水享有的历史性通过权。《公约》第15部分对涉及历史性通过权的争端没有作出特别规定，因此，涉及历史性通过权的争端解决适用于公约规定的包括强制程序在内的争端解决机制。

从历史性权利争端解决争端的演变、最终确立可以看出，国际社会在编纂历史性权利实体法规则的同时，就提出了历史性权利的争端解决问题。鉴于历史性权利是在确定领海基线特别是海湾基线过程中提出的问题，而领海基线又是确定国家管辖海域、公海和国际海底等海域的基础和前提。因此，编纂历史性权利的实体法规则和解决涉及它们的争端同样重要。1930年海洋法编纂会议探讨了将历史性权利争端置于强制争端解决程序的可能性。1958年海洋法会议在编纂历史性权利实体法规则不能取得进展、又不得不在编纂性条约中承认历史性权利的情况下，曾经主张将涉及历史性权利的争端留给司法机构裁决，但有些国家不甘心让司法机构直接解决涉及历史性权利的争端。联合国第三次海洋法会议无意编纂历史性权利实体法规则，但确立了导致有拘束力裁判的强制程序，仍然将涉及历史性海湾或所有权的争端作为可以适用导致有拘束力裁判的强制程序的例外。当然，《公约》根据历史性权利的不同，分别规定了不同的争端解决程序：涉及历史性海湾或所有权的争端，如果发生在《公约》生效后，应提交强制调解程序；涉及历史性捕鱼权的争端，不适用导致有拘束力裁判的强制程序，在一定條件下，应适用强制调解程序；涉及历史性通过权的争端，应该适用《公约》规定的争端解决程序，包括导致有拘束力裁判的强制程序。

二、中国在南海的历史性权利

在南海仲裁案中，菲律宾辩称：中国以历史性权利为根据对《公约》允许的海洋权利范围之外的“九段线”内海域、海床和底土的生物和非生物资源主张主权权利和管辖权；从中国使用“历史性权利”用语以及中国没有在南海主张第298条第1款所指的历史性所有权，可见中国主张一打更为有限的、不及主权的历史性权利；中国的历史性权利主张不符合国际法。

在审查关于中国南海权利主张的性质时，仲裁庭认为，除了根据《公约》主张海洋权利外，中国主张对南海岛礁及其附近海域享有主权、对相关海域及其海床和底土拥有主权权利和管辖权，反复强调其权利是“在长期历史过程中形成的”，并且将这一概念与“九段线”联系在一起，这表明中国认为其权利以某种形式扩大到《公约》明确规定的海域范围之外。在仲裁庭看来，单就中国在南海主张权利这一事实不能表明中国认为这些权利源于“九段线”。然而，在中国主张权利的海域超出《公约》能够主张的最大海域的情况下，仲裁庭认为这种声称表明它是一个独立于《公约》的权利主张。根据中海油2012年6月发布的《2012年中国海域部分对外开发区块公告》、中国反对菲律宾位于“九段线”内的油气区块招标，以及中国农业部黄渤海区渔政局发布2012年伏季休渔方案等行为，仲裁庭认为，中国的确根据独立于《公约》的历史性权利对“九段线”内的油气资源和渔业提出了权利主张。同时，根据中国明确声明尊重南海航行和飞越自由，以及中国1996年公布了围绕海南岛和西沙群岛的领海基线，仲裁庭推断中国没有将“九段线”内海域等同于其领海或内水。因此，仲裁庭得出结论说：中国以历史性权利为根据对“九段线”内生物和非生物资源提出了权利主张（除了任何岛屿产生的领海外），但没有将那些水域视为其领海或内水的一部分。在分析研究了中国南海权利主张的性质、第298条规定的历史性所有权含义后，仲裁庭注意到菲律宾要求其关注下述事实：在公开声明中，中国主张在南海的“历史性权利”，但没有援引《公约》官方中文文本中的“历史性所有权”。关于这一点，仲裁庭认为，从2011年7月6日中国照会英文本提到“中国对水域享有包括主权权利和管辖权在内的历史性所有权”看，中国的用法不完全一致。在仲裁庭看来，该照会与绝大多数中国声明不一致，它更可能代表在翻译中或者起草时的错误，而不是中国对整个南海的主权主张；由于历史性所有权是历史性权利的一种形式，从中国使用宽泛的、不太明确的术语中不能推断出历史性所有权的不存在；中国权利主张不是历史性所有权的决定性证据，中国的行为与南海水域构成中国领海或内水的权利主张不符。仲裁庭认为，中国对南海水域没有主张历史性所有权，而是提出了不及所有权的一系列历史性权利想象或想法（but rather a constellation of historic rights short of title），而且，由于中国没有提出这种权利主张，仲裁庭没有必要考虑是否存在着第298条适用于大大超出《公约》预想的宽泛性历史性所有权主张的任何限制问题。根据《公约》第298条提到的管辖权例外限于涉及历史性所有权的争端以及中国没有对南海水域主张历史性所有权，仲裁庭裁决它对中菲历史性权利争端享有管辖权。

可以看出，菲律宾、仲裁庭均推断：中国援引历史性权利，对超出《公约》允许的海洋权利之外的整个“九段线”海域、海床和底土的生物和非生物资源提出了主权权利和管辖权，并且认为，中国没有将上述海域视为内水或领海，因此，中国主张的历史性权利不是《公约》第298条第1款规定的历史性所有权，仲裁庭对中菲南海历史性权利争端有管辖权。

中国政府没有参与仲裁，至今尚未正式明确其在南海的权利主张。在这种情况下，菲律宾、仲裁庭只能对中国在南海历史性权利主张进行推断。这种推断是否正确、是否符合中国国家意志，值得商榷。

从中国对“九段线”行使国家权力的国家实践看，中国并未将线内的全部水域主张为领海或内水、行使国家主权。因为如果中国将“九段线”内所有海域视为领海或内水，那就不可能在“九段线”范围内再公布领海基线。而且，中国政府一再重申尊重其他国家在南海的航行和飞越自由。我国台湾地区在制定“领海和毗连区法”过程中，曾经提出“断续线”内水域是中国历史性水域的主张。1993年3月10日的《南海政策纲领》序言规定“南海u形线内的水域是我们的历史性水域，中华民国享有完全权利。”后来，台湾地区的学者如俞宽赐、孙建明、俞剑鸿等研究发现，历史性水域是内水或领海，但中国没有将U形线内水域视为内水、领海，并行使国家权力，因此不能主张为历史性水域。因此，在1998年通过的“领海和毗连区法”中，没有出现“历史性水域”等规定。另外，在2014年9月1日“中华民国南海领土南海史料展”致辞中，马英九表示，第一，1947年地图标注的断续线是对线内岛礁而不是对其中水域的权利主张；第二，关于南海海域权利主张，将根据陆地统治海洋原则表明台湾的立场，即海域权利主张必须以陆地产生的海洋权利为根据，而不是以自立的水域权利为根据；第三，海域权利主张的空间范围由国际法确定。因此，总的来看，中国并未对“九段线”内全部海域主张为历史性水域，享有历史性所有权，但并不意味着中国没有对“九段线”内的不同海域享有历史性权利。

根据国际法中的历史性权利、中国在南海的国家实践，中国在南海的历史性权利主要包括：

（一）中国对南海中那些岛屿相互距离较近的群岛或列岛间的水域享有历史性所有权，所涉水域是中国的历史性水域

第一，中国1958《关于领海的声明》尽管没有公布领海基点，划定领海基线，但中国一直将直线基线制度适用于台湾及其周围各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他属于中国的岛屿，基线内的水域是中国的内水。

第二，众所周知，联合国第三次海洋法会议在讨论群岛国群岛制度时，包括中国在内的一些国家主张群岛国的群岛制度适用于大陸国家的远洋群岛，遗憾的是，该建议案没有被通过，致使《公约》对大陆国家的远洋群岛问题没有作出任何规定。正是在这种背景下，中国政府1973年7月19日向联合国海底委员会提交了《关于国家管辖范围内海域的工作文件》，其中第1条“领海”第6款明确规定：“岛屿相互距离较近的群岛或列岛，可视为一个整体，划定领海范围。”这说明，中国政府已经意识到，在将来具体划定南海诸岛领海基线时，可能会考虑南海诸岛等群岛内岛礁之间的距离情况，不一定将所有群岛均作为一个整体划定领海基线。实际上，中国2012年公布钓鱼岛及其附近岛屿的领海基线时，并没有将钓鱼岛及其附近岛屿作为一个整体划定领海基线，而是用两组直线基线划定了钓鱼岛的领海基线。

第三，《中华人民共和国领海及毗连区法》第3条规定：“中华人民共和国领海基线采用直线基线法划定，由各相邻基点之间的直线连线组成。”1996年5月15日《中华人民共和国关于领海基线的声明》宣布中华人民共和国大陆领海的部分基线和西沙群岛的领海基线，将西沙群岛作为一个整体划定了领海基线。中国将西沙群岛作为整体划定领海基线，是因为中国1958年来一直主张直线基线制度适用于包括西沙群岛在内的四大群岛，领海基线内水域是中国的内水。在这种情况下，中国已经确立了对领海基线基线内海域的历史性所有权，所及的水域是中国的历史性水域。关于领海划定制度与历史性所有权的关系，渔业案作出了权威说明。1935年以来，挪威一直用直线方法划定领海。在挪威看来，它用直线方法划定领海，不违反国际法，而是根据挪威西海岸的特殊地理条件对一般国际法的适用。也许，挪威最初用直线划定领海基线不符合国际法，但是挪威坚持用直线划定领海基线，并将基线内水域作为内水行使国家权力，到1951年国际法院解决争端时，挪威已经确立了对领海基线内水域的历史性所有权，是挪威的内水。法院在判决中认为，尽管上述海域不是海湾或海峡，仍可以使用直线方法划定领海基线，因为上述海域是挪威的历史性水域。法院指出：历史性水域是“……常常被视为内水但如果不存在历史性所有权时将不具有那种特征的水域。”英国进一步指出，即使按照法院阐述的标准，挪威划定的直线基线中，其中撒哈尔哈萨（Sverhohhavet）和勒泊维潭（Lopphavet）这两段直线基线过分偏离了海岸的一般走向，或者说它没有尊重某些海域和分隔或围绕它们的陆地地形之间存在着的自然联系。法院在判决中认为撒哈尔哈萨具有海湾特征，关于勒泊维潭，法院指出：“……勒泊维潭是不适合在地理上界定的整体。它不能视为具有海湾的特征，它由其中点缀着、延伸至各种石垒的小岛分隔的较大岛屿和其中的广阔水域组成……即使可以认为正在审查中的这一段（基线）明显偏离海岸一般走向，然而必须指出，挪威政府已经援引明确指明的对勒泊维水域的历史性所有权……以居民基本需要并经远古、平稳常例证明为根据的这种权利在划定直线时可以正当地予以考虑，这种直线在法院看来属于适当与合理的范围之内……”。

第四，正如《历史性海湾》备忘录《包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度》研究报告指出的，沿海国可以确立历史性所有权、所及的水域成为其历史性水域的海域主要包括海湾、河口湾、海峡和群岛间水域。中国将群岛间水域，特别是将那些彼此密切相关、距离较近、可视为一个整体的某些群岛或列岛间水域作为中国内水、行使国家权力，经过一定时间，中国就能够确立对上述水域的历史性所有权，所涉水域是中国内水。中国对某些彼此密切相关、距离较近、可视为一个整体的某些群岛或列岛间水域主张为内水，并确立对其的历史性所有权符合国际法。

总之，自公布“九段线”以来，特别是新中国1958年《领海声明》以来，中国的国家实践表明，中国对某些彼此密切相关、距离较近、可视为一个整体的某些群岛或列岛使用直线基线方法，足以使中国确立对领海基线内的历史性所有权，所涉水域是中国内水。

（二）中国对某些国家的专属经济区或群岛水域享有历史性捕鱼权

自古以来，中国渔民一直在包括“九段线”在内的南海海域从事捕鱼活动，中国享有在南海海域的捕鱼自由。南海沿岸国除中国外，还有越南、马来西亚、文莱、印度尼西亚和菲律宾。“九段线”距离菲律宾的吕宋岛39海里、巴拉望34海里，马来西亚24海里、印度尼西亚75海里、越南50海里。按照《公约》这些国家有权主张200海里专属经济区和大陆架。如上所述，历史性捕鱼权是在沿海国扩大领海宽度、设立专属渔区或主张专属经济区时，其他国家向沿海国主张历史上基于公海自由享有的捕鱼权。因此，当中国“九段线”海域与南海沿岸国的专属经济区重叠时，中国对重叠海域可主张历史性捕鱼权。

三、仲裁庭对中菲南海历史性所有权争端没有管辖权

1996年11月16日，《公约》生效。6月7日，中国交存了批准书，一个月后，《公约》对我国生效。根据《公约》第298条的规定，一国在签署、批准或加入公约时，或在其后任何时间，书面声明对于所列争端的一类或一类以上，不接受公约规定的导致有拘束力的强制程序。2006年8月25日，中国向联合国秘书长提交声明，该声明称：“关于《公约》第298条第1款（a）、（b）和（c）项所述的任何争端，中华人民共和国政府不接受《公约》第十五部分第二节规定的任何程序。”也就是说，对于涉及海域划界、历史性海湾或所有权、军事和执法活动以及安理会执行《联合国宪章》所赋予职务等争端，中国政府排除适用《公约》规定的强制程序。那么如何解决这些争端呢？其中，按照《公约》第298条第1款（a）项的规定，关于海域划界的争端或涉及历史性海湾或所有权的争端，如果这种争端发生于《公约》生效之后，经争端各方谈判仍未能在合理期间内达成协议，则作此声明的国家，经争端任何一方请求，应同意将该事项提交附件5第二节所规定的强制调解程序。

菲律宾诉中国的前两项诉求：（1）中国在南海的海洋权利，如菲律宾一样，不能超过《公约》允许的范围；（2）中国对“九段线”内南海海域主张的主权权利和管辖权以及“历史性权利”与《公约》相违背，这些权利主张在超过《公约》允许的中国海洋权利的地理和实体限制的范围内不具有法律效力。如上所述，菲律宾认为，中国援引的历史性权利，不是《公约》第298条第1款规定的历史性所有权，中国无权援引适用强制程序的例外，仲裁庭对其第1、2项诉求有管辖权。中国认为，菲律宾提请仲裁事项涉及南海部分岛礁领土主权问题，不涉及《公约》的解释或适用；即使菲律宾提请的仲裁事项涉及《公约》解释或适用，也构成中菲两国海域划界不可分割的组成部分，中国已根据《公约》的规定于2006年作出声明，将其排除适用仲裁等强制争端解决程序，而且，菲律宾违反了中菲达成的以谈判方式解决有关争端的双边文件和《南海各方行为宣言》，违反国际法。仲裁庭对菲律宾提起的仲裁明显没有管辖权。中国不接受、不参与菲律宾提起的仲裁。鉴于《立场文件》“旨在阐明仲裁庭对于菲律宾提起的仲裁没有管辖权，不就菲律宾提请仲裁事项所涉及的实体问题发表意见”，中国政府没有明确在南海的历史性权利主张。上述研究表明，中国对“九段线”内的岛、礁、沙、滩及其附近海域享有无可争辩的主权，对南海中那些岛屿相互距离较近、可视为一个整体的群岛或列岛间的水域享有历史性所有权，所及水域是中国的历史性水域。按照《公约》规定，中国有权沿这些历史性水域外缘划定领海基线，位于基线内的岩礁、沙、滩与附近的群岛或列岛作为整体有权主张国家管辖海域。可以看出，菲律宾第1、2项诉求是涉及历史性所有权的争端，属于《公约》第298条第1款（a）项规定的可以作为适用导致有拘束力强制程序的例外，应该适用该条规定的争端解决制度。

关于中菲南海历史性所有权争端的产生时间问题，菲律宾在诉状中辩称：中菲南海争端分为两个阶段：从1995—2009年，中菲南海争端集中在如何按照《公约》界定南海海洋地物的性质和海洋权利，特别是但不限于美济礁和黄岩岛，它们也与当事方在这些地物附近的捕鱼权有关。第二个阶段因中国2009年5月7日致联合国的照会附图标注的九段线内海域的权利主张而引发。在菲律宾看来，中国2009年照会对《公约》允許的海洋权利之外的“九段线”内海域、海床和底土主张主权权利，并且认为中国援引历史性权利对上述海域主张权利违反《公约》，没有法律根据。2011年4月5日，菲律宾在致联合国秘书长的照会中认为，中国照会不仅涉及所涉岛屿的主权及其在南海的附近海域，而且涉及到附图指明的其他“相关海域及其海床和底土”，断言中国的权利主张按照国际法特别是《公约》，没有根据。因此，中菲南海历史性权利争端2009年以后才正式产生，是在《公约》生效后产生的有关历史性所有权的争端。既然如此，按照《公约》第298条第1款（a）项的规定，菲律宾应该将中菲南海历史性权利争端提交强制调解程序。

菲律宾不否认，中菲对南海部分岛礁存在着领土主权争端。中菲历史性所有权争端必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端。因此，中菲南海历史性所有权争端也不应提交强制调解程序。

中菲南海历史性所有权争端应该适用强制调解程序，菲律宾错误援引《公约》规定的仲裁程序。仲裁庭无视中菲南海历史性所有权争端的事实和《公约》相关规定，违法裁定对中菲南海历史性所有权争端有管辖权。因此，仲裁庭对没有管辖权的争端作出的裁决没有法律效力，对中菲没有拘束力。

四、结论

综上所述，可以得出如下结论：

第一，历史性海湾、历史性所有权等概念产生后，国际社会在编纂制定有关历史性权利的实体法规则同时，单独研究涉及历史性海湾、历史性所有权的争端解决问题。1930年国际法编纂会议曾试图规定涉及历史性海湾的争端解决程序；上世纪五六十年代有关历史性权利争端解决的研究表明，有关历史性权利的争端解决，最好由当事国自愿选择是否适用某种强制争端解决程序。《公约》虽然规定了多种导致有拘束力的强制程序，但将涉及历史性海湾或所有权的争端作为适用强制程序的例外，由当事国决定是否适用公约规定的强制程序。

第二，中国对南海中那些岛屿相互距离较近、可视为一个整体的群岛或列岛间的水域享有历史性所有权，所涉水域是中国的历史性水域。当“九段线”内海域与其他国家的专属经济区重叠时，中国在重叠海域内享有历史性捕鱼权。

第三，中菲南海争端涉及中国在南海的历史性所有权，中菲南海历史性所有权争端产生在《公约》生效后，根据《公约》第298条第1款（a）项的规定，中菲南海争端本该适用强制调解程序，但是，由于争端必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端，因此也不应提交这一程序。

第四，仲裁庭对中菲南海历史性所有权争端没有管辖权，其裁决没有法律效力。