庄加园

摘要：订立房屋买卖合同的买受人仅享有对出卖人移转所有权的债权，其法律地位不足以防范因出卖人处分权遭受剥夺或限制而引起的交易风险。在非因买受人原因未办理过户登记情形下，买受人根据《异议复议规定》第28条获得排除法院强制执行出卖房屋的权利。这一司法解释作为权宜之计，只应用于解决历史遗留的不动产物权纠纷，却难难证成买受人获得优待的实体法权利。鉴于《物权法》第20条所设定的预告登记制度可以预防买受人所面临的交易风险，最高法院的司法解释不仅形成制度上的重叠，而且对不动产登记的公示制度造成冲击，其合理性面临怀疑。

关键词：期待权 处分权丧失 事实物权 预告登记

一、引言

我国《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，若买受人仅与出卖人订立买卖合同，尚未办理房屋登记，即便已支付全部价款，依然未获买卖房屋的所有权。此时，如果出卖人对该房屋的处分权被剥夺或受到限制，如出卖人破产或出卖房屋遭受法院查封，只能由买受人承担以上风险。换言之，尽管买受人已经支付价款，却无法获得所有权。即便他向出卖人追究违约责任，也将面临后者陷入无资力状态的困境，使得违约责任成为有名无实之举。

对此，民事实体法没有及时地回应，反倒是民事诉讼法的执行程序格外关注，尤其是最高人民法院发布的一系列司法解释。根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《执行规定》）第17条，在有关需要办理过户登记的财产买卖中，若买受人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果该买受人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。

2015年5月5日施行的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第28条在金钱债权的执行程序中大致重复《执行规定》第17条对不动产买受人的保护，并排除对个别要件加以修改和明确。买受人不仅被要求必须订立书面买卖合同、合法占有不动产，而且要求已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。更为重要的是，买受人对未办理登记没有过错的要求被修改为“非因买受人自身原因未办理过户登记”。假使买受人符合以上4项要求，他就有权作为第三人对登记在被执行人名下的不动产提出异议。

根据《异议复议规定》第28条，买受人有权向执行法院提出异议，其依据在于买受人在实质上享有足以排除强制执行的实体权利，亦即他所享有的债权优先于申请执行人的债权。这一规定显然违背物权法的不动产变动规则，突破了物权变动的基本框架。由此，一连串的问题随之引发：这一实践中的突破是否存在现实必要？买受人获得的优待能否在理论上证成合理性？现行法上是否存在其他补救可能？为此，本文将逐一探究这些问题背后的现实原因和理论争点。

二、现实的困境

《异议复议规定》第28条中的前3项前提都是纯事实因素，判断时并不困难。认定时较为棘手的是最后一项：非因买受人自身原因未办理过户登记。根据司法解释起草者的解释，能够归责于买受人的原因可分为三种情形：一是对他人权利的忽略;二是对政策限制的忽略;三是消极不行使登记的权利。该条虽然使用非因买受人自身原因的表述方式，但其仍强调未办理过户登记可归责于买受人，即买受人因未尽到合理的注意义务而具有过错。然而，买受人在哪些情况下对未办理过户登记没有过错，仍存模糊地带。

笔者以《异议复议规定》第28条为关键词，在中国裁判文书网上搜索相关案例，发现非因买受人（自身）的原因的类型主要包括：出卖人（被执行人）怠于过户登记或未予协助配合登记、房屋因查封而未登记、政策性限制过户登记或其他原因。这些案型能否支持非因买受人自身原因，有必要逐一分析。

实践中的常见原因如法院查封房屋而致不能办理过户登记。此时，出卖人因公法限制而无法移转房屋所有权，似乎构成阻碍买受人办理过户登记的原因。由于房屋买卖通常并非現金交易，买受人一般需申请银行贷款，再加上各种行政监管手段，导致从买卖合同订立到完成房屋过户登记之间需要数月之久。一旦买卖房屋在如此长的期间内被查封，便会导致已经全部或部分支付价款的买受人无法按约获得所有权。然而，法院查封买卖不动产本就是交易中可能发生的风险，应由买受人自己承担。所谓买者自慎，其应对出卖人资信状况采取必要调查。若买受人能将交易风险转嫁于执行程序的救济，则不免发生法律奖励愚者的结果：越是不谨慎的交易者，越能获得法律的垂青。

在出卖人不予协助的情况下，买受人可以通过诉讼方式请求对方过户登记。若其未积极行使权利，其不作为应具有可归责性。在某案中，案外人吴某在2009年签订的楼房买卖协议约定：“由于此房产现因甲方银行贷款，产权转移办理待甲方消除抵押后办理，时间为十个月内。”据此，吴某在购房时明知该房屋已抵押给银行。在约定的权利移转期限届至后，吴某没有采取法律途径向对方主张自己的合同权利，直到涉案房屋被人民法院查封后才于2014年11月5日提起仲裁，对于涉案房屋没有过户到自己名下存在一定过错。另一案件中涉案房屋被查封长达6年之久，买受人在此期间都未申请办理房屋过户或采取其他措施。法院认定其在异议审查期间未能提供充分证据证明其对未能办理案涉房屋过户手续无过错。由此可知，单纯由于出卖人（被执行人）怠于过户登记或未予协助配合登记，买受人若在可行使权利主张救济时长期不作为，他将因自己的过错不能获得救济。

值得注意的是，有些案件的买受人占有房屋时间将近10年甚至超过10年。买受人不仅居住其中，而且缴纳物业费、水电费等费用，已经形成了较为稳定的事实状态。只是由于政策方面的原因，使得其无法办理登记。如果买受人被当作普通的债权人，由于债权仅有相对性，其对房屋的登记或者交付请求权并不具有排除出卖人的其他债权人就买卖不动产提出的受偿要求的权利，将面临其他金钱债权人请求就买卖不动产另行变价的不测风险。由于现行法缺乏取得时效制度，长期、和平、自主占有不动产的状态无法通过现行法得到救济。在此类历史较久的房屋买卖中，第一买受人权属未进行登记的状态源于交易当时国家相关登记制度的不完善或缺失。当时情况下，实际施行的是交付取得不动产所有权的规则。《异议复议规定》第28条为这类不动产占有人提供救济，有一定的正当性。

诚如有些学者指出的那样，现行的不动产物权登记制度不能否定物权法颁行前完成的、未登记的所有权转移，也不能普遍适用于权利变动规则至今尚不明晰的不动产类型。我国不动产权属制度的特殊性一方面表现为大量的农村宅基地（包括地上房屋）至今仍未完成初始登记，其权属变动仍未以登记为要件;另一方面表现为历经从计划到市场的转轨、城市辖区的扩张，城市房屋的权属状态并未完全清晰。加之执法者对于不规范实践采取默许态度，更是加剧了这种混乱状态。对于以上房屋初始登记欠缺或者房屋权属状况并不完全清晰的情况，强行要求房屋所有权移转以过户登记确有现行障碍。买受人若非因自身原因未办理登记，之后房屋又遭遇出卖人债权人申请查封，对此，理论和实践实有必要加以回应，对买受人提供适当的救济途径。

三、理论假设的质疑

（一）事实物权说：中间权利说

学界有观点认为，不动产物权变动通常以登记为要件，但经登记所表征的物权未必就与当事人真实意思所欲目的相一致。由此，“事实物权”应运而生。它被用于描述符合事实标准，即能够证明其为真正物权人的物权，由此与法律物权概念相对应。有学者甚至将事实物权区分为继承型、约定型与转让型。最后一种类型恰恰涉及已占有未登记的买受人能否对抗出卖人的债权人。虽然事实物权的概念得到认可和应用，但内涵和外延相对模糊容易引起争议。

围绕《异议复议规定》第28条的买受人实体法地位，有学者在教义学构造上提出中间权利说。该说认为，买卖合同的订立与办理房屋过户登记之间通常存在一个较长的间隔。在此期间，买受人往往已经实际占有房屋并支付相应价款，但未登记，因而产生占有权利与登记所有权的分离。买受人具体行使占有、使用与收益的权利，但并未获得登记所有权。我国司法实践将买受人的地位定位于事实物权。此种物权是一种居于债权与完全物权之间的中间型权利，因物权变动尚未公示，买受人已经实际上享有占有、使用、收益等物权性权利，但尚未取得完全的物权。该中间型权利由支付价款与交付占有两个要素构成，其具有实质性的物权属性，可以对抗出卖人的债权人、对抗抵押权及已登记的受赠人。

这一所有权部分移转的表述更多地只具有修辞学的效果，并不足以作为概念分析的工具。学界达成共识的是，“支付价款”只是出卖人履行纯粹债法上的义务，并不足以引起所有权的移转。假使它成为不动产物权变动的重要因素，可能混淆债物两分的权利体系。“交付占有”在中间型权利中也被作为买受人权利地位得以强化的必要条件。买受人占有权利的物权化可通过租赁关系的占有权物权化而类推，使其获得准物权人的地位。租赁权之物权化的理由在于弱者保护与占有公示。但所谓弱者保护的理由，颇有以偏盖全之嫌。因为房屋买受人未必就是弱者，富豪一掷千金购买豪宅，亦不少见。若在出卖不动产未有登记的情况下，占有公示发挥补充作用，尚可理解。但若出卖不动产已经过初始登记，占有公示仍获重视，未免削弱不动产登记簿的公信力，实有舍本逐末之嫌。即便主张对已占有的买受人给予特殊保护的观点也承认，目前处于不动产登记法尚未统一制定，不动产登记的观念及实践均不足以完全实施物权公示原则，以上措施更多具有过渡时期的色彩。

（二）期待权说

《异议复议规定》的起草者引入德国法的期待权概念，以此作为保护不动产受让人的理论基础。据此，签订买卖合同的买受人在已经履行合同部分义务的情况下，虽未取得合同标的物的所有权，但获得类似所有权人的地位，其物权的期待权具有排除执行等物权效力。不过，这一语境下所使用的概念是否符合源自于德国法的期待权，有待进一步考察。

1.德国期待权要件与法律效果

并非所有的期待都是期待权，只有当期待已经达到一定的确定程度，在交易中可以将之视为一种现成的财产进行让与时，才构成一项期待权。@动产所有权保留买卖中的所有权在价款付清时自动移转于买受人，无需买受人额外请求出让人让与所有權。只要买受人继续支付价款，其法律地位就不可被挫败。尽管标的物所有权在价款付清前属于出卖人，买受人基于期待权可行使第三人异议之诉，排除出卖人债权人所申请的执行措施（如扣押买卖标的物）。但在不动产交易领域，如果条件一旦成就，所有权就自动移转于买受人，则会导致不动产登记簿的登记状况与实际状况并不一致，由此削弱不动产登记簿的公信力。由此，附条件的不动产所有权保留买卖未获允许，但不动产买受人仍可在登记完毕前获取期待权（德国民法典》第873条第2款），以获得更强的法律保护。

不动产期待权要求不动产买卖双方达成物权合意，然后他们需向登记机关申请登记。一旦完成以上两个步骤，即便登记尚未完成，出卖人也不能再阻止买受人将来取得所有权。登记申请之所以必须发生在双方向登记部门递交物权变动申请之前，主要是任意一方都在此时不能撤回申请。由于不动产登记并非即时完成，如果所有权移转双方已经完成所有能做的事情（即登记申请发生于合意与单方处分的表示作出之前），那么事后出现的处分限制，如破产程序的开始、因强制拍卖程序对土地的查封、因假处分命令的禁止让与，都不会对此产生影响（《德国民法典》第878条第2款）。为此，立法者才有必要打破一般原则，以保护交易当事人免受处分权嗣后落空所带来的风险。

这一风险防范思想不仅体现于德国实体法，而且也在登记程序法上得到贯彻。这主要是通过保障先申请者的顺位原则来加以实现。根据《德国不动产登记簿程序法》第17条，如果多个涉及同一权利的登记申请被递交，在先递交登记申请办理完毕前，不得就后提出之申请，先为登记。固就此，即便所有权出让人再次向他人移转所有权，只要先申请者已向不动产登记机关递交所有权移转申请，后申请者也不能先获得所有权（《德国不动产登记簿程序法》第39条）。一旦先申请者完成不动产所有权登记，该双重出让人还将向后申请者承担违约责任。同理，出卖人的债权人若申请法院查封出卖不动产，则查封须以载人强制抵押权为生效要件。但在不动产买受人已提交所有权移转申请之后，该抵押权登记申请作为后序申请将无法先于所有权移转申请完成，除非后者被申请者撤回或被登记机关驳回。一旦受让人先完成所有权登记，抵押权登记申请将同样由于出卖人丧失所有权而无法完成。

期待权的法律意义更多地体现为，该权利具有可转让性与可扣押性。固就期待权让与而言，在链式的土地所有权让与合意中，若出卖人向买受人为土地所有权让与合意，而买受人尚未以所有权人身份登人登记簿时，又对第三人为所有权让与合意。若买受人不是以“无权利人”身份为处分行为，则该交易通常解释为买受人将期待权让与第三人。在此，买受人无须先登记为所有权人，而是证明“土地所有权让与合意的链条”（《德国土地登记条例》第29条），第三人便可根据出卖人的登记同意，直接申请登记为所有权人。此外，期待权还能作为责任财产遭受扣押。买受人的债权人若向法院申请强制执行，由于买受人尚未被登记为所有权人，他所买受的不动产仍不能被执行。此时，买受人的债权只能扣押买受人向出卖人让与土地所有权的债权移转请求权。待到买受人获得所有权后，扣押标的才能根据物上代位的原理转化为他所有的不动产。但若其他债权人在买受人获得所有权之前先行查封该不动产，则该债权人将处于不利顺位。因此，为保证将来受让土地所有权的顺位，直接扣押期待权更为简便。

2.期待权功能的残缺

有学者认为，德国法将“合意”与“提出登记申请”作为期待权的成立要件，我国司法实践则以“支付价款”与“交付占有”作为中间型权利的成立要件。“交付占有”在某种程度上替代了“登记申请”，因为两者均能满足买受人准物权地位所要求的最低要件。但准物权本就只是学理概念，缺少实证法上的构成要件，其依据略显不足。

与德国期待权严格的适用前提相比，《异议复议规定》第28条并不考虑当事人是否提交申请。虽然两者都是签订书面买卖合同，都是买受人尚未获得所有权登记，但是德国法并不要求买受人占有买卖不动产，也不考虑价款是否完全支付，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付執行。德国法上的不动产期待权只要求双方已达成物权合意，并且向不动产登记机关提交登记申请。即便买卖双方已经提交登记申请，在不动产登记机构将申请登记事项记载于不动产登记簿前，申请人可以撤回登记申请（《不动产登记暂行条例》第15条）。因此，《异议复议规定》第28条所赋予的“期待权”更多地依赖于买卖合同的履行程度，其本身的独立性相当有限。

由于我国不动产物权变动的法律与德国法存在较大的差别，尤其是不动产登记程序的差异，暂时无法照搬德国不动产期待权在登记程序上的要求。但期待权都要求保障其在交易中可作为财产让与，并且该法律地位不能为交易对方单方恣意地挫败。这一要求在现行法中无法获得实现，因为作为权利人的受让人无法处分在取得所有权之前的法律地位，如将其用于转卖或融资担保，由此使得第三人直接从出让人处取得期待权。实践中甲乙丙之间关于房屋所有权或土地使用权的链式交易，由于甲丙不存在直接的合同关系，丙对甲不享有实体法上的登记请求权，所以无法通过正常登记程序完成中间省略登记。即便甲丙之间或者甲乙丙三方当事人约定为丙设立债法上的登记请求权，由丙直接向甲请求登记。但这一请求权在现行登记制度中难以得到支持，因为甲丙之间缺少物权变动的原因行为，如买卖、互易、赠与等合同。因法律行为（买卖、设定抵押权）导致不动产物权变动的情形，原则上适用不动产登记所要求的双方申请原则。买卖、抵押等合同双方当事人才有资格申请（参见《不动产登记暂行条例》第14条第1款），登记机构对无原因行为的双方登记申请一般不会受理。由此观之，所谓的期待权人至多享有占有、使用、收益等权能，却不享有决定物权归属的处分权能。

虽然不动产买受人有权对抗出卖人的执行债权人，在一定程度上似乎获得排除他人妨害的权限，但买受人所享有的排他性权能相当有限。若出卖人陷入破产程序，买受人能否主张取回权，在现行法上并无充分依据。物权排他性还表现为物权追及力，无论其物辗转何处，物权人都能向他人要求返还。若买卖房屋遭受他人不法侵害，导致房屋价值减损，此时究竟是作为房屋所有权人的出卖人主张损害赔偿，还是作为期待权人的买受人向第三人索赔，司法解释未能进一步贯彻其见解。

《异议复议规定》第28条所谓的期待权使不动产买受人有权对抗出卖人的执行债权人，在实质上是给予买受人一面防御之盾，挫败执行债权人所申请的法院执行程序（查封）。若该权利仅能发挥防御功能，则买受人只享有抗辩权或抗辩即可实现这一功能，无须借助于权利的名义。买受人的法律地位因缺少直接支配性与排他性等物权特征，实有名不副实之感。由此可知，期待权作为权利的真正功能无法获得实现。

3.公示性欠缺的利益失衡

即使我们放弃要求严格的权利独立性，使得期待权的发生依赖于债法关系，这一期待权的构造仍不能满足不动产物权变动所要求的公示公信原则。由于执行期待权的成立只取决于买卖合同的履行进程，这一具有物权性质的权利变动在不动产登记簿上无从体现，交易第三人通常也无法得知相关信息。由此可知，不动产买受人受到的优待实际上是以牺牲出卖人的债权人利益为代价。尽管《异议复议规定》第28条通过严格限制其适用前提（占有房屋与支付价款），适当照顾买受人的利益，但这尚不足以实现双方之间的利益平衡。

考虑到私法中的每个规范都直接作用于两个在事实上接近的人之间，也就是说，任何向特定主体分配的权利、利益或者机会，即意味着特定其他主体的直接义务、负担或者风险。“绝对的”、单边的、仅仅涉及某一方主体的论据永远不能独自论证一个私法规范，不论该论据在特定关系中有多么强大。固买受人期待权所隐含的问题是，买受人是否比第三人更值得保护。换言之，交易安全保护是否应当让位于买受人期待权。

买受人期待权受到优待的理由在于，它并没有被当作普通的债权人，而是将买受的不动产上升到普罗大众的生活资料。固其背后更多的是社会政策的考虑。与享有期待权的买受人相对应的是不特定的第三人。例如，买受人的债权人信赖不动产登记簿记载的所有权人，申请法院对该人享有的不动产进行强制执行。该执行债权人所代表的不仅是私法上的债权人，也暗含着公权力对于私权的程序保障。其背后所代表的不仅是私人利益，而且还有交易安全的公共利益。由于不动产出卖人仍为所有权人，他对出卖不动产仍享有处分权，由此有权再次出卖不动产。尽管由于买受人占有房屋，这种情况的成功性极低，但理论上依然可行。出卖人的处分可能性还表现于在出卖房屋上设立抵押权。若出卖人到期无力偿还债务，债权人作为抵押权人向法院申请拍卖房屋，期待权人能否作为异议人排除抵押权人的执行申请？第三人基于对国家设置的登记簿信赖，倘使被当事人之间的买卖合同所挫败，无疑构成对交易安全的漠视。

出卖人的债权人也可能牵涉到生存利益。若甲将其仅有的100万资金借给乙购房。当乙到期无力偿还时，甲便申请法院查封乙所有的房屋。此时，一旦符合《异议复议规定》第28条的期待权人丙提出排除执行措施，甲便无力收回其仅有的钱款。考虑到甲的生存利益受到威胁，司法者是否应对该条进行目的性限缩，根据债权人的不同利益状况再作具体衡量？也许有人认为债权人甲应设立抵押担保其债权获得实现，但丙为何不能通过法定程序（如预告登记）以公示其请求权？如果法律同样设置具有公示性的保护措施，那么任何一方得到优待似乎都有失偏颇。

更为严重的是，《异议复议规定》第28条这种欠缺公示机制的救济措施会引起大量的执行异议程序，甚至鼓励当事人通过倒签合同日期以达到抽逃责任财产、规避强制执行的非法目的。尽管法院通过事实调查合同真伪、价款支付时间，确能排除相当部分的倒签合同案件，但仍无法彻底杜绝此类现象。这样一种不具有公示功能的执行救济，实际上是给予买受人以某种非公示的物权优先权。这类隐蔽的优先权恰恰正是19世纪欧陆国家设立不动产登记簿时所要防范的风险，因为它严重影响了不动产交易安全，恰如埋藏了一颗随时会引爆的炸弹。

四、预告登记与“期待权”

尽管“期待权”旨在发挥阻止强制执行的防御功能，但权利人在排除执行措施之后，若申请相对人办理房屋所有权过户登记，通常也能得到法院的支持。因为一方面，所有权若长期不能移转于买受人，买受人可能面临债权人申请的强制执行;另一方面，法院也需要通过确认最终的所有权归属，起到定分止争的决定性作用。如此一来，“期待权”实际上发挥着实现债法请求权的功能。準确的说，它针对的是移转不动产所有权的请求权。

鉴于不动产权利取得通常需要经过不少时间，而国家对于不动产物权登记又附加相当多的许可和审批程序，这一目的的实现通常耗费颇长时日。从合同订立到物权取得的这一漫长过程中，物权取得往往面临着诸多威胁。如果这一处分权被剥夺或受到限制，由此所发生的风险一般只能由买受人承担。虽然权利人可以根据约定追究合同相对人的违约责任，但其旨在获得特定不动产的目的仍无法实现。由于权利人所期待的未来发生的物权变动具有极为重要的意义，而法律也认可这种变动对于权利人的意义，并通过法律予以保障。于是，《物权法》第20条引入预告登记制度，以防止一切潜在妨害或挫败请求权的可能。

1.预告登记的性质

实践中有部分判决认为，对争议房产的债权请求权在房产管理部门办理了预告登记，应优先于其他执行债权人的权利得到保护。其理由在于，预告登记使得该请求权具有对抗第三人的法律效力，或将对抗第三人效力构建于物权效力之上，即排他效力。还有判决认为，预告登记权利人取得被保全的房屋后享有准物权的效力，因此法院关于该房屋的保全裁定明显错误。司法解释的释义书认为，在预告登记期内，预告登记权利人的不动产物权期待权（物权取得权），虽然尚处于债权状态，但已具备了对抗所有权和第三人的物权效力，在性质上属于能够阻止人民法院处分该不动产的实体权利。

以上观点恐非完全准确，预告登记的性质虽有争议，但今日多数学说认为其既非物权，也非债权物权化（或具有物权效力的债权），而仅具有债权保全的作用。虽然预告登记担保的请求权旨在实现不动产物权，但其仍是请求他人设立、变更、登记不动产物权的请求权，而非对不动产的支配性物权。中国引人预告登记制度仅是为了发挥保护商品房预购人的利益，由此使得预告登记的功能大多局限于商品房预售领域。其实，预告登记担保的债法请求权在理论上呈现为多种内容，它既包括实现所有权、抵押权、先买权的请求权，甚至旨在涂销土地登记簿物权的请求权，附条件、附期限的请求权，将来发生的请求权也可作为预告登记所担保的请求权。同时，预告登记又具有从属性特征，随着担保请求权的得丧变更而变动。若该请求权因清偿、抵销、免除等原因而消灭，则预告登记也随之失效。因预告登记担保的债法请求权是否发生未曾确定，预告登记权利人在本登记未完成之前尚不享有支配预告登记不动产的物权。

更为重要的是，预告登记权利人向第三人主张的权利，仍须通过请求他人为同意不动产物权设立、变更、消灭的意思表示而实现，其请求权特征体现得至为明显。例如，如果预告登记的权利为所有权，登记权利人依然只享有移转所有权的请求权。预告登记权利人基于买卖合同享有要求义务人移转所有权的请求权，他也只能向债务人主张此权利。该请求权由于买卖合同的双务性原则须同时履行，义务人在未获对价之前，有权行使同时履行抗辩权。这一请求权还会因为其他原因而陷入履行不能，如房屋因地震而毁损或因公用征收而致出卖人丧失所有权。买受人基于合同的请求权便会因给付不能而消灭，预告登记由于其从属性特征也会自动消灭。

因此，预告登记的物权在不动产登记物权之前尚非预告登记权利人所有，预告登记请求权的确定性也未达到期待权的必要条件。因此，预告登记权利人既不享有物权，也不享有期待权，他只是获得了一个效力加强的请求权。

2.执行程序的保全效力

通说认为，旨在实现物权变动的债法请求权，经由预告登记之后，便具有排斥后来其他物权变动的效力（Sicherungswirkung）。当预告登记义务人陷入强制执行程序时，预告登记究竟如何发挥以上保全效力，现行法未予规定。《异议复议规定》第30条规定：受让人有权向法院提出停止处分的异议，当符合物权登记条件时，他还有权提出排除执行的异议。由于该条将异议人仅限于受让人，使其得以适用于不动产买卖的场合。

在物权登记前提具备之前，《异议复议规定》第30条没有赋予预告登记权利人对不动产查封提出异议的权利。这是因为预告登记在未推进至本登记之前仅有保全请求权的效力，并不能改变请求权本来的法律关系。在不动产买卖的场合下，预告登记本身不能改变其所指向的标的物权属。若该物的权属经登记于执行债务人名下，无论是否存在预告登记，执行法院原则上都可以对登记名义人的财产进行查封。

《异议复议规定》第30条后半段之所以赋予预告登记权利人有权提出排除执行的异议，其理由在于，若不解除查封预告登记，不动产受让人仍然无法完成本登记。然而，预告登记的保全效力体现为预告登记担保的请求权能够克服一切法律上的障碍。无论预告登记义务人遭受强制执行或是陷入破产，都不应阻碍该请求权的实现。当本登记条件实现时，预告登记权利人有权向不动产拍定人请求同意本登记。当本登记的前提具备时，预告登记权利人便能向登记机关申请物权登记。只要不动产上负担着预告登记，不动产的受让人就应预料到预告登记权利人实现本登记的可能，因此，赋予预告登记权利人以阻止强制执行的权利，似有过度保护之嫌。

3.预告登记与网上签约机制

有学者在实践中发现，现房交易中办理预告登记的比例很低，有些地方甚至为零。其原因不在于预告登记本身，而是由于现行的交易机制压缩了预告登记本身。考虑到我国目前的现房交易无需专门的要式的物权合意，当事人订立买卖合同后，就能随即申请登记。登记机构一旦受理申请，物权人的权利证书就被收取，使其丧失了事实上再次处分的可能性。现行的房产交易公证人、经纪人均无法像德国公证人那样推动预告登记的适用。

最为致命的冲击还是来自于网上签约机制，简称网签。政府为掌控交易市场，在主管部门的要求和推动下，现房买卖双方必须在专门的交易管理网络系统上签订买卖合同，并凭该合同才能申请转移登记。在这种网签机制下，一旦雙方通过以上系统签订买卖合同，只要事后不解除合同并注销网上签约的信息，出卖人就不能再将该房转移登记给其他人。由此，一房多卖基本不再可能，在不考虑预购商品房抵押时，预告登记也就被断言在商品房预售中没有适用必要。

若预告登记仅对一房多卖而言，以上观点或可成立。但是预告登记的功能却非仅仅限制于基于法律行为的处分，而是阻却买卖合同订立至房屋移转登记完成时出卖人丧失处分权的一切风险，尤其是出卖房屋遭受法院查封或出卖人破产的情形。通常的存量房买卖，从支付定金到完成房屋所有权移转登记（不算交房），耗费两三个月都是司空见怪。若是这数月之间出卖人的房屋遭到查封，购房者只能徒呼奈何。正因为如此，购房者才需要对抗强制执行程序的特殊救济手段。因此，网上签约机制不过使得出卖人的处分遭遇事实上的障碍，它尚不足以与预告登记发生功能上的重叠。

五、结语

买受人根据买卖合同仅对出卖人享有移转所有权的债法请求权，其法律地位不足以防范不动产所有权移转期间所发生的种种风险。为此，德国民法为已向不动产登记机关递交登记的买受人提供期待权的保护。另外，在物权变动申请提交之前，买受人还可以借助于预告登记，以加强债法请求权的效力。由于实体法与程序法上的差异，民法未能提供足以相当于德国法的不动产期待权制度，仅有《物权法》第20条有条件地借鉴了预告登记。

我国学界基于事实物权的称谓给予买受人救济，但其理论建构仅局限于实践中的特定问题，却无法与理论体系顺畅衔接。最高法院大胆地突破现行法，借用司法解释“造法”，给予原告以成文法外的必要救济。其正当性在于，物权法颁布之前的房屋长期占有及相关的物权状况确应得到保护。这类不动产占有人并未获得物权人的地位，而仅享有一种暂时性的执行保护机制，只有使其获得所有权，才能一劳永逸地解决此类纠纷。

期待权的核心构成要件“非因买受人自身原因”实际上仍是注重买受人对未办理登记是否具有过错。由于过错的认定标准相对模糊，造成期待权的适用具有相当的不确定性。除了政策性或制度性障碍之外，所谓非因买受人自身原因不应无端扩大，以避免削弱不动产登记簿的公示作用。当买卖双方先向不动产登记机关提出申请，在过户登记期间遭遇不动产所有权人的债权人申请法院查封。由于买受人已经完成了他所应该做的手续，非因买受人自身原因原则上也可成立，这时的买受人权利大致相当于德国不动产所有权受让人所享有的期待权。

但这一基于期待权的理论基础仍有相当大的内在缺陷。一方面，买受人仅享有防御之盾，却无进攻之矛，无法自由处分其法律地位，根本不符合物权支配性的要求。另一方面，脱离于不动产登记簿的期待权构成实质意义上的秘密优先权，不仅打破物权的公示公信原则，而且有被第三人滥用之可能。这样的物权期待权颇有名不副实之嫌。《异议复议规定》第28条只用于阻止强制执行程序，并不注重对权利的自由处分。

当物权法明文规定预告登记之后，最高法院没有回归实体法的保护措施，而依然通过《异议复议规定》沿袭对以往《执行规定》所给予房屋买受人的保护，只会造成制度功能的重叠。这类法定的优先制度会破坏交易安全与交易透明度，只有在谈判力量明显不对等的情况下才有必要给予这种保护。在房屋买卖这样的自由交易市场中，并无符合法定救济措施存在的前提。《异议复议规定》的“期待权保护”仅具有过渡时代的暂时性，随着民法各类相关制度的成熟与发展，以上司法解释应逐步退出历史舞台。

民法典编纂的过程中整合各类私法渊源，以实现法律的体系化，似乎已经成为学界的共识。《民法总则》条文不仅体现整合了既有法律，而且吸收了大量的司法解释。因此，立法者不应忽视民事诉讼法司法解释中的实体法规则，放任其成为体外循环的独立王国。值此民法典编纂之时，吸收和整理以上规则应成为当务之急。