方燕

一、引言

2017年9月，国家版权局版权管理司约谈20余家境内外音乐公司以及国际唱片业协会等相关协会，批评当前国内数字音乐信息网络传播权授权市场出现抢夺独家版权、哄抬授权价格、未经许可使用音乐作品等现象，破坏数字音乐版权秩序，损害音乐权利人和消费者的权益，不利于音乐作品的广泛传播和数字音乐产业的健康发展。这事让国内数字音乐信息网络传播权的授权许可蒙上阴影。事件的核心是数字音乐独家授权模式。从经济学角度来看，应如何看待数字音乐信息网络传播权独家授权的做法？

先从音乐产业链开始谈起。音乐的传播始于词曲创作，编曲、演唱和录音将其制作成音像制品并存储为数字格式，音乐出版社、唱片公司或者受托的集体管理组织等版权所有者将音像制品进行整合并有偿授权给下游发行，最终供受众享用。除了极少数音乐人（词作者、曲作者、乐手、录音师、歌手和制作人等）自有工作室个体经营外，大多数音乐人通过签约隶属于唱片公司，唱片公司拥有旗下音乐人的音乐著作版权，借助版权获取收入并支付给签约音乐人报酬。对于国内数字音乐市场，音乐著作版权权利人有环球、华纳和索尼这三大国际性音乐公司，还有英皇娱乐、滚石音乐、中国唱片总公司、正大国际音乐等华语区知名唱片公司，更有成千上百的中小型唱片公司。虽然各音乐权利人所拥有的音像制品可能存在程度不一的差异性，总体上或多或少都存在一定程度地对听众资源的争夺，因而呈现层次分明的多元化混战格局。一般来说唱片公司都希望数字音乐信息网络传播渠道尽量广泛，除了传统的实体传播外，还授权给国际性音乐平台（如苹果音乐和Spotify等）、电信运营商音乐平台（咪咕音乐和音乐增值服务等）、硬件制造商的音乐平台（如华为和小米等）、数字音乐平台（如腾讯音乐、阿里虾米、网易云等）。中小型唱片公司还会集体授权给国际唱片公司协会和中国音乐著作协会等集体管理组织，总体上呈现音乐信息网络传播上的多渠道竞争格局。各传播渠道之间的竞争约束强度各不相同，要结合具体情况才能确定。特别地，国内数字音乐平台渠道主要有腾讯音乐娱乐集团旗下的QQ音乐、酷狗音乐和酷我音乐三大音乐平台，以及网易云音乐、百度音乐和阿里虾米音乐等有力的竞争平台，形成“腾讯一家领先、多家赶超”的1+3寡头竞争格局。这四大综合性音乐平台凭借不完全相同的产品模式、用户音乐喜好以及消费习惯等，从音乐内容生产和消费行为引导方面，促成了中国音乐一级市场走向分众时代。产业链各环节中的主体在利益驱使下借助交易纽带协商合作，共同为网民提供数字音乐产品。

从整个数字音乐传播产业链条，可以初步领略到其中存在的多重潜在竞争表现：（1）在产业链上游中，多元化的音乐著作权人之间层次分明的直接竞争。这个竞争会直接影响其版权主张方式，特别是授权许可方式及其可能采取的纵向约束要求。（2）各个音乐版权传播渠道之间的潜在竞争。各传播渠道的跨子市场中的需求替代性强度是一个经验研究主题，值得探讨。（3）对于数字音乐平台传播渠道而言，由于音乐版权所有者常通过投标招标或拍卖方式来商业化版权，各平台为从版权所有者手中争夺到数字音乐信息网络传播权而发生竞争，由于夺得传播权意味着获得合法进入数字音乐市场的资格，因而这种争夺便是为市场竞争fcompetition for market）的体现。（4）如果版权所有者采取多家授权许可模式，数字音乐平台之间可能存在市场竞争（competition in market）。（5）如果版权所有者采取独家授权许可，由于版权一级代理平台常被要求进行转授权或主动转授权，一级代理平台和二（甚至三）级代理平台之间就数字音乐产品销售存在市场竞争。在这种情况下，一级代理商既对二级代理平台进行转授权，又与之直接竞争音乐销售，因而某种意义上而言一级代理商扮演着竞争性瓶颈的角色。依据公共事业和网络经济学的结论，此时一级代理平台或许遵守FRAND原则等限制条件才能维持其与下游代理商之间的竞争公平合理。（6）由于大型唱片公司有资源和队伍亲自维权和授权，而中小型唱片公司集体授权给专业的集体管理组织，因而独立授权下的大型音乐平台与集体授权下的集体管理组织之间存在一定程度的潜在竞争。

要想准确把脉诊断国内数字音乐行业发展“病症”乃至提出相应“处方”，需要客观厘清数字音乐版权独家授权模式背后諸多重要的经济学理论问题，以正视听。笔者从经济学角度探讨数字音乐信息网络传播链条中向数字音乐平台独家授权的优劣分析。

二、数字音乐版权授权模式以及独家授权之普遍性

在数字音乐信息网络传播链条中，版权所有者对于数字传播可以采取多家授权（如两家授权）、独家授权和集体授权（集体管理组织）这三类授权渠道。其中，多家和独家授权模式下，版权被许可方可转授权，也可自主运营版权和销售音乐。集体授权下，集体管理组织作为版权所有者的代理人，受托负责运营版权和进行转授权，但是不直接销售音乐产品。

独家授权模式在当前的知识产权商业化尝试过程中非常普遍和流行，在文化体育领域尤其如此，更不要说实体零售领域。无论是世界杯和奥运会（还有欧洲五大联赛、方程式）赛事直播，还是游戏、动漫和热门影视作品发行，抑或著名作家的文化作品发行（如莫言独家授权浙江文艺出版社、季羡林全集出版独家授权外研社、杨绛独家授权《复堂师友手札菁华》出版、马布里自传独家授权京版集团和古龙作品独家大陆授权读客图书等）无不是采用独家授权来主张版权权利。

对数字音乐版权进行独家授权并非中国特色，在国际上拥有普遍性。拥有200多年音乐著作权立法经验的美国，就不排斥数字音乐交互式传播独家授权的商业模式。从美国音乐产业发展历程来看，独家版权不单单被苹果音乐和Tidal等多个数字音乐平台所采用，也是一些大牌歌手发行音乐作品的通常做法。美国的三大音乐著作权集体管理组织也都采用了独家授权协议。为了迎合互联网时代的数字音乐传播模式，美国创设了数字表演权，对于交互式数字音乐服务而言，音乐权利人可与平台自行达成包括独家授权在内的各种许可协议。美国法律也对独家授权进行一定限制，如一家唱片公司拥有的录音制品中至少要有10%不采取独家授权。美国数字音乐市场是否采取独家授权，主要还是由音乐权利人根据市场需要自主决定。

独家授权在各商业领域都很普遍。即便是利用知识产权的专有权性质开展商业竞争，取得对竞争对手的商业优势地位，也是在法律允许范围内的策略性选择。独家授权是知识产权创造和申请保护过程中的知识产权商业化授权应用的一种，是保护知识产权的应有之义。知识产权授权与研发创新一样，也是合法地争夺利润和占领制高点的竞争策略和手段的一部分。与不积极保护知识产权一样，不积极保证知识产权商业化获利，也会严重挫伤创作者和权利人的创作热情，以及各大平台开发和培育数字音乐市场的投入动力。

三、独家授权模式的利弊分析

针对数字音乐信息网络传播权的独家授权同时具有反竞争效应和促进竞争效应，需要统筹兼顾净效应才能确定该模式的福利影响。

（一）独家授权的反竞争效应

独家授权作为独家交易（排他性交易）在知识产权领域的一种体现，自然可视为非价格纵向限制（独占区域、区域专营、地区垄断）的范畴。对于反垄断执法机构而言，首要顾虑便是针对数字音乐信息网络传播权的独家授权可能作为掠夺行为的工具，阻碍市场进入和损害竞争。

首先，对于高品质音乐作品而言，形成某种双重加成，提高音乐零售价格水平。独家获得数字音乐作品授权的一级代理平台，出于自利考虑将音乐人为划分为高质的和无损的，以便于采取不同获利手段。对高质音乐产品的收听和下载服务，向受众采取收取会员费或交易费，或者向二级代理平台收取转授权费。无论自售还是转授权，都能视为在音乐产业链相应环节上形成某种纵向一体化（转售模式）格局。而对于低质（无损）音乐，则采取基于数字内容（数字音乐）的受众制造者型平台模式：让注册受众免费收听和下载无损音乐内容，从受众资源所吸引到的广告商身上收取广告费获利。显然，在独家授权下，先前向唱片公司提交预付款的一级代理平台垄断了高质音乐的销售和转授权环节，又考虑到知识产权保护制度赋予了音乐作品在一定时期内的合法垄断地位。这就意味着，在音乐产业链的版权所有者和一级代理两个环节形成双重垄断格局，自然会将高品质音乐的零售价格推高至竞争性水平之上。

其次，版权所有者（唱片公司）通过限制版权一级代理商（音乐平台）间的竞争（独家授权），向其他音乐平台做出将采取温和价格策略的可行承诺，缓和与其他唱片公司间的价格竞争。其较为直白的逻辑是：各唱片公司虽然拥有版权的音乐作品存在程度不一的差异性，但是仍存在一定的竞争，讨厌竞争的唱片公司可以有意地让其下游一级代理平台商处于垄断地位，拥有一定的议价支配力以制衡作为上游的自己，令人信服地让其他唱片公司相信自己受制于人、攻击性不强，进而成功地缓和自己与其他唱片公司的竞争程度。其他唱片公司也会跟着采取独家授权，以响应和发送缓和竞争的信号，最终让独家授权扮演约定缓和竞争甚至合谋的可置信手段。

（二）独家授权的促进竞争效应

独家授权模式不单单可能带来双重加成和缓和竞争的消极影响，也可能具有改进版权所有者和消费者福利的积极效应。

首先，独家授权是版权所有者进行知识产权商业化的英明之举，收回研发创新成本，有利于维持未来研发创作的积极性。作为反垄断和知识产权保护交叉的前沿议题，独家授权以牺牲当前竞争来激发研发创新的做法涉及知识产权保护与竞争政策间的关系问题。

其次，独家授权替代多家授权至少能节省多家授权下多次协商谈判的交易成本。

再次，独家一级代理商作为数字音乐网络平台，可向广告主提供更集中的获客渠道，广告推送效率更高。如前所示，无损音乐的下载和在线收听服务虽然免费，但是需要收看一定时长的广告，这便是基于数字音乐内容的受众制造者型平台模式。独家授权下一级代理商通过把控的集中化数字音乐内容吸引和集中了海量音乐爱好者注册和使用音乐平台APP，并在其中花费时间收听，所集聚的用户资源在交叉网络效应的驱使下吸引着广告商竞相在其中刊登广告，反过来集中化的获客渠道也让广告商的信息推送（广告）更具精准性和个性化。更精准和个性化的信息性广告显然对消费者有利，说服性和提示性广告也未必就一定有损消費者利益。

最后，独家授权限制了在维权和环境营造服务上的免费搭便车和偷懒现象，规避横向外部性，有利于扩大和规范数字音乐市场。其背后逻辑是，通过独家授权合约限制同一时期同一区域内多个平台商竞争音乐版权总代理权给代理商服务投入的激励，实现横向外部性内部化，规避搭便车和偷懒行为的发生。

（三）抑制反竞争效应的对抗力量

虽然音乐版权所有者采用独家授权导致音乐产业链中的一级代理环节出现一家垄断局面，但是也存在诸多抑制垄断格局的对抗力量：

首先，每隔一段时间就需争夺独家总代理权展开的“竞标”战，能解读为是音乐权利人向多家数字音乐平台拍卖在特定时空范围内的独家代理权的“拍卖”行为，有利于刺激音乐创作者和权利人更加努力地进行音乐产品创作。同时，争夺市场资格的市场竞争（Competition for Market）让特定总代理商的垄断只维持一段时间，起到抑制垄断的作用。总代理商还需居安思危，为获取下一份一级代理合同迎合市场诉求。其次，由于音乐版权所有者在独家授权协议中常会带有“转授权”条款，同时获得一级代理权的数字音乐平台运营商出于分担营销责任和一级代理费用的考虑也会激励主动转授权，这就让独家总代理平台和转授权接手平台之间在音乐销售环节存在直接竞争。最后，更广泛地，各种音乐信息网络传播渠道之间也存在或多或少的间接竞争压力。

四、总结与启示

从整个音乐产业链角度可发现存在各种各样的直接和间接竞争约束。针对数字音乐信息网络传播权的独家授权做法非常普遍，确实可能导致双重加成、让减缓竞争的承诺可置信等反竞争效应，但也受到各种潜在竞争约束的抑制。独家授权还天然地带来诱导研发创作、节省交易成本、便利信息推送、规避搭便车等诸多益处，促进消费者利益和公共利益的实现。

产业组织和反垄断经济学领域的经典文献也显示，一级代理环节中的垄断格局本身并不一定是坏事，关键在于利用垄断地位去“作恶”，采取违背竞争和创新精神的垄断行为。认定一种经济行为或商业模式是否违反反垄断法，要结合特定的经济技术特征进行个案分析，全面评估其对效率和福利的净影响。换言之，独家授权做法本身不能武断地被认为损害消费者利益和社会福利，也可能存在提升消费者利益和社会福利，需要个案分析才能定性。在定性过程中不单要考虑“在市场竞争”，还要考虑“为市场竞争”，兼顾权衡好知识产权保护与竞争政策的关系。

当然，数字音乐平台运营商为了独家代理权而竞争不足以成为打消反竞争顾虑的灵丹妙药。如果音乐平台凭借在产业链总代理环节的独占地位而采取违背竞争和创新促进精神的策略性行为（比如拒绝分销或附带违背FRAND精神的高价等不合理条件分销），将涉嫌滥用市场支配地位，应受到反垄断和竞争政策的关切，相关执法机构就能在事中事后过程监管的基本原则下适度适时介入。就像持刀杀人的过错只在于持刀之人，凭借独家授权排除、限制竞争行为与滥用知识产权排除、限制竞争行为一样，错不在于独家授权（知识产权），关键在于利用独家授权（知识产权）进行竞争排除或限制的行为主体及其行为意图和结果。这正是经济分析和竞争执法的关注重点。或许可以借鉴对基础设施和关键性要素（渠道）的网络中立和FRAND规制做法，也对数字音乐一级代理权独家授权适当限制，从源头上防范滥用版权独家授权赋予的市场支配地位。数字音乐版权独家授权引发的竞争问题思考”

徐士英

数字音乐平台的出现改变了传统音乐产业的供应链。从早期通过收音机、随身听或CD机，到携带MP3、MP4等音乐播放器，再到数字音乐出现后的线上消费，音乐的消费场景、消费方式、消费习惯发生了根本性的转变，这也带来了对音乐市场竞争格局和衡量竞争效果标准的新思考。

一、独家授权：数字音乐版权授权模式辨析

“独家授权”的核心是“排他性”经营，但不同领域的独家授权形式对于市场竞争有着不同的效果。商业界较多采用“独家代理协议”和“独家许可协议”的营销策略，由于明显的限制竞争效果，其行为存在滥用垄断地位的风险。在学术期刊产业中，独家授权现象比较普遍，第三方平台得到作品的独家授权，从而以独家方式对作品进行数字化发行及提供相关的服务，其他人和机构不得使用这些产品及从事信息服务，这种独家授权有利于保护著作权所有人的正当权益，一般也不会产生垄断争议问题。当前热议中的数字音乐作品“独家授权”，则又是另外一种类型。多数人认为，该独家授权模式不能等同于上述两类排他性的垄断经营，不能简单地将独家授权引发的争议视为一种限制竞争行为。

首先，数字音乐版权的独家授权协议中通常包含转授权条款。出于对作品传播等多个原因的考虑，获得独家授权音乐作品的数字音乐平台公司（传播主体）有义务将作品转授权给其他平台，所谓的“独家授权”其实是独家代理授权，更确切地说，是数字音乐的信息网络传播权的享有和转授，这是一种“非封闭独占而是开放的版权独家代理”。实践中由于国家版权管理部门的促成，我国数字音乐独家授权的作品相互转授权的比例很高，有的高达99%以上。事实上，由于独家授权需要支付的版权费用较高，获得独家授权的企业也具有对数字音乐作品转授权的意愿。正如华纳音乐中国数字音乐总监贾斯汀所解释的，数字音乐版权的“独家授权”就是“独家代理”或“总代理”，不管哪家音乐平台签了“独家协议”，唱片公司都会要求做分销，更多的还会进行转授权。

其次，独家授权所产生的竞争效应并不明显。讨论独家授权最重要的是看交易的后果是否真正排除竞争。从理论上讲，排他性交易可能限制竞争，从而损害消费者的福利;但与此同时，它也有助于降低交易成本、激发创新、减少搭便车问题，从而让竞争变得更有效，让消费者福利变得更多。从现实的市场竞争状况来看，各数字音乐平台由于目标客户群体定位存在差异，部分未授权的音乐作品吸引着不同类型的消费者，形成高用户粘度。比如，QQ音乐平台上的曲目更适合青少年学生，而网易云音乐更受在校大学生和白领阶层的欢迎。这些独家授权音乐的保留，起到了推动和促进数字音乐传播平台的差异化发展，反而更加激励了平台之间的竞争。以网易云音乐的发展来看，早期在音乐版权拥有量方面处于劣势的网易云音乐，利用大数据向用户进行精准推荐其喜欢风格的音乐，发挥“长尾效应”，并通过为用户提供优质但小众的作品，并以独特的评论功能，使其在数字音乐平台竞争中占据一席之地，在用户粘度和平台的活跃度上都取得了良好的成绩。这一现象恰恰说明传播权利人之间的竞争并未因独家授权而导致扭曲或消失。相反，差异性的服务促进了良性的理性的市场竞争。正因为那部分受到特定消费者偏爱，能够直接影响消费者选择的作品，才形成了平台之间传播数字音乐的激烈、活跃的竞争。网络音乐平台的竞争内容逐渐从内容曲库转向自身的特色服务，进行差异化竞争，音乐资源在更大程度上走向共享。

二、流量之争：数字音乐独家授权模式争议的实质

互联网出现后，众多平台企业迅速崛起并以燎原之势生长。这些平台企业在迅速积累资本的同时，彻底改变着传统的商业规则，也改变着竞争的形态与格局。版权是传统音乐竞争的核心，在互联网条件下它之所以也成为音乐市场竞争核心，原因就在于互联网特有的“免費传播+广告间接收入+增值服务收费”的商业模式。如果仔细观察独家授权引发的数字音乐版权之争，我们可以发现，版权竞争的实质在于各家平台之间的“流量之争”。数字音乐的市场竞争实际上可以分为两类，一类是音乐作品内容的竞争（“内容竞争”），一类是音乐作品传播的竞争（“传播竞争”）。“内容竞争”事关作品的类型、制作质量、授权价格、交易条件等，它们与终端消费者并不直接相关。而“传播竞争”是关于作品的传播方式、传播质量、传播价格、用户体验（如精准推送、组织交流、增加欣赏附加值等传播服务），实际上就是平台提供传播服务的竞争。两类不同性质、不同市场、不同形式的竞争，在传统音乐消费模式下界限并不清晰，也没必要将其细分。但在互联网经济中，随着数字音乐的出现，尤其是通过网络平台进行传播的条件下，“内容竞争”和“传播竞争”就不能混为一体加以讨论，否则不利于分析主体行为对市场竞争的影响。

当前引人注目的音乐版权授权模式引发的争议，其实并不在于“内容竞争”，而是在于音乐传播竞争，实际上就是平台用户“流量”的竞争。数字音乐平台是典型的互联网企业的盈利模式，平台通过诸如“音乐社交模式”“广告+游戏模式”和其他增值服务模式等盈利手段来实现收支平衡直至获利。据各平台公司透露的信息，各家数字音乐平台至今都未盈利，即便拥有庞大独家授权曲库的平台，也并未因其巨额曲目而获利。之所以要争取更多的独家授权，其背后只是为了以曲目吸引更多的在线消费流量。这是平台经济最核心之竞争力：注意力。这种偏离了音乐作品内容、质量和传播服务的竞争，应该纳入平台竞争规制的轨道和范围。

三、消费者利益：平台经济竞争规制的评判标准

如何评判音乐作品授权引发的对市场竞争的影响，笔者认为，消费者利益是否受到损害应该成为重要的标准。

首先，反垄断法分析框架适用困难决定了消费者利益标准的必要性。在互联网条件下，互联网行业的相关市场边界存在模糊性。按照反垄断法规则，确定市场支配地位是评判企业滥用市场力量的前提，而界定相关市场则是确定支配地位的关键。但互联网企业相关市场的界定相对传统经济复杂得多，也困难得多。以数字音乐为例，界定作品市场，还是界定平台市场，抑或界定流量市场，都需要慎重。市场份额在认定支配地位中的权重也颇受质疑。互联网技术的更新迭代十分迅速，这就决定了平台企业兴衰变化频繁发生。即使高市场份额的平台也难以保持长久地位。优势企业瞬间就有可能会被“破坏性的创造”所颠覆。数字音乐平台竞争的这种高度动态性，市场份额在界定市场力量的重要性明显下降，以致数字音乐平台的市场支配地位难以认定。以腾讯音乐和网易云音乐为例，在音乐曲库上面，腾讯占优势，但是网易云音乐用户粘度更高。此外，各音乐平台的日或月的活跃度竞争也十分激烈，各家平台的指标始终处于不断变化较量之中。这表明对这类企业的市场支配地位的认定实为不易。在传统分析框架适用不易的情况下，消费者利益的标准显然可以作为衡量企业是否影响市场竞争的选择。

其次，平台竞争的“多选择性”提供了消费者利益标准的可能性。包括音乐平台在内的平台市场呈现的激烈竞争，使得消费者可能同时在多个平台进行选择消费。这种平台“多归属性”的存在，可以在很大程度上阻却平台企业的竞争行为。一旦企业在交易条件、产品价格、服务质量等方面实施不公平交易，消费者就会很容易地转向选择其他平台。这里，消费者的转移成本是关键。如果这种转移成本非常昂贵，超出了消费者正常的选择权行使，说明市场竞争存在壁垒，需要对企业的行为进行进一步竞争调查。如果事实证明，在这个过程中消费者并不需要付出太多的转移成本，适度的差异化竞争反而增加了消费者选择的乐趣，就应该让位于市场本身的竞争。这种通过消费者的选择，激活音乐作品供给侧的竞争是音乐市场发展最直接的动力，也为检验市场竞争效果提供了有效的标准。

第三，平台的“双重性”特征决定了消费者利益标准的可操作性。一方面，平台作为企业，必须以盈利为目的进行经营活动;另一方面，平台作为连接供给和需求的场所，是配对信息、接洽交易的“市场”。为了正常运行，平台必须要为在其上经营的商户制定规则，这种被诺贝尔经济学奖得主梯若尔（Jean Tirole）称为“数字经济守望者”（Guardians）角色，使平台具有一定的市场管理者的功能。不仅拥有市场准人、交易监管的功能，一定程度上还具有违规处罚的决定权。保护消费者利益是市场监管应有的职责，当企业身份与市场管理者身份结合在一起时，平台企业容易产生滥用权力为己谋利的冲动。对于在经营中任何限制竞争的行为，消费者都是直接的受害者。通过消费者依法行使体验、选择、评判、监督的权利，检验和评价平台企业的违法竞争行为，不仅是合理的，而且具有操作性。

四、结语

在关注数字音乐独家授权之争时，我们依稀看到在线视频平台曾经走过的老路。曾几何时，几家视频平台也为视频独家版权大打出手。但最终版权争夺逐步落下帷幕，各竞争者开始关注服務的特色，开展差异化竞争，如有的偏重动漫、有的侧重综艺，还有则注重电影。数字音乐平台不能将自身仅仅定位为数字音乐产品的贩售商，而应更加注重服务品质的提升，通过差异化经营，提供个性化的服务，形成竞争优势。

当然，独家授权的音乐依旧存在（尽管比例不足百分之一，但绝对数量仍然可观），消费者要想获取心仪的音乐作品，不得不下载多个APP，这会造成消费者在多平台付费的问题。虽然目前平台竞争依旧充分，消费者支出和转移成本没有明显的走高趋势。但是，竞争法的关注必须坚持，数字音乐平台的市场集中度必须密切关注，寡头之间的防止协同共谋也必须高度警惕。这是平台经济竞争规制的重心所在。