摘 要：不作为犯罪义务来源是不作为犯罪的核心问题。我国刑法未明文规定不作为犯罪的义务来源，若对不真正不作为犯定罪处罚，必须满足其不作为与作为具有等价性这一必要条件。不作为犯罪义务来源我国现在通说为形式四分说，但由于形式说存在明显缺陷，继德、日等其他国家后，我国也开始探讨实质法义务来源。形式说和实质说是对不作为犯罪义务来源的不同侧面的探讨，对不作为犯罪义务来源的认定应当严格依据罪刑法定原则。

关键词：不作为犯罪义务来源 罪刑法定原则 形式说 实质说

一、问题提出：

案情：A（丈夫）酒后回家，因琐事与其妻B发生争吵厮打。B说“三天两头吵，或者还不如死了。”A说“那你就死去。”后B在寻找准备自缢用的凳子时，A喊来邻居对B进行规劝。邻居走后，二人又产生争吵厮打。在B寻找自缢用的绳索时，A无动于衷离开现场到一里地以外的父母家中告知自己的父母，后B经法医鉴定系机械性窒息（自缢）死亡。一审法院认定A构成故意杀人罪（不作为），判处有期徒刑四年。A对一审判决不服，提出上诉。二审裁定驳回上诉，维持原判。

本案中，对A在明知妻子已经在准备自缢工具准备自杀而无动于衷的不作为行为，是否构成故意杀人罪（不作为），对此存在两种观点。第一种观点，认为不构成故意杀人罪。《中华人民共和国婚姻法》第十二条，此处的扶养不等同于父母对未成年人的抚养。此处的扶养指夫妻之间相互供养的义务，是指一方无独立生活能力，例如无固定工作、年老、患病等情形下，另一方予以物质帮助的义务。在本案中，妻子身为一个正常人选择上吊自杀，不属于无独立生活能力的内容，丈夫没有不作为的义务来源，亦即不处于保证人地位，所以不构成不作为的故意杀人罪。而在此情况下，妻子完全可以选择离婚，而不是结束生命。妻子选择自杀的行为，是其自陷风险的行为。如若将丈夫不作为评价为故意杀人罪，便是违反罪刑法定原则。第二种观点，认为构成故意杀人罪。该观点认为扶养应该包含保护对方生命的含义，既然年老、患病都纳入抚养范围内，那么比年老、患病法益侵犯程度更严重的死亡更应该纳入抚养范围内。虽然是妻子自己导致死亡的危险，但是在妻子自杀的当时，不能将妻子认定为正常人，相反一个正常人会选择用离婚的方式。而通过自杀来结束一段失败的婚姻恰好证明不能将妻子认定为正常人，应当将妻子在自杀的当下认定为其在精神上已经达到无法独立生活的程度，才能正确评价妻子的行为。所以此处丈夫对妻子具有扶养义务的义务来源，认定为不作为的故意杀人并无不当。

这两种不同观点是运用我国通说形式四分说其一：法律规定得出的结论。《中华人民共和国婚姻法》规定了夫妻间具有扶助义务，但是对扶助义务做出的不同的解释，从根本上影响了判断该丈夫行为是否构成犯罪。由此可见单纯有法律规定这一形式规定并不能从根本上回答为什么该法律规定能够成为刑法不作为犯罪的义务来源，同样也导致了对法律规定适用的过程中无实质条件的约束，而解释出不同的观点。笔者认为，对实质法义务来源的探讨是必要的，但是单纯实质说有违反罪刑法定原则的风险。对于刑法条文未规定的不真正不作为犯，应当谨慎对待，更不能违反罪刑法定原则。笔者认为应当将实质说与法律规定结合，综合判断某义务是否构成不作为犯罪义务来源。

二、我国不作为犯罪义务来源探讨

我国的不作为犯罪义务来源经历了形式三分说、四分说、五分说等争论，其中通说为四分说。由于形式说在理论上存在明显缺陷，例如，张明楷教授认为形式说不能解决一个人以作为方式违反了其他法律的行为，并不直接成立刑法上的犯罪，而一个人以不作为的方式违反了其他法律的行为，反而构成刑法上的犯罪；并不是所有法律规定的义务都能成为不作为犯罪的义务来源；形式四分说对某些应当处罚的行为不能提供合理依据等。所以继德国、日本等国家后，我国学者也开始探讨实质法义务来源。实质法义务来源最先为机能二分说，但由于机能二分说具有形式法义务论的痕迹，德国许迺曼教授便提出了因果关系支配说。

（一）形式说

1、三分说：（1）法律明文规定的义务（2）职务上或业务上要求履行的义务（3）由行为人的先行行为是法律所保护某种法益出于危险状态所产生的义务。

2、四分说：一派以樊凤林为代表：（1）法律规定的义务（2）合同签订的义务（3）特定职务要求的义务（4）行为人先行行为产生的义务；另一派以陈兴良和赵秉志、吴振兴为代表（通说）：（1）法律明文规定（2）职业或职务道德上的要求义务（3）法律行为（合同行为、自愿行为）引起的义务（4）先行行为引起的义务。

3、五分说：以马克昌为代表：（1）法律上的明文规定（2）职务上和業务上的要求（3）行为人的先行行为（4）自愿承担的某种特定义务（5）在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。

形式说重在对不作为犯罪的义务来源进行归纳，但并未对以何种标准判定将某义务纳为不作为犯罪的义务来源作出说明。但不难发现，就通说而言，职务上要求的义务和法律行为引起的义务或者先行行为都是具有法律规定的义务，换言之，形式四分说体现的，只需有法律规定的义务一种便可以总结。但是多数学者认为先前行为没有法律依据，需从学理上将先前行为纳入不作为犯罪的义务来源之一，才能用刑法威慑制造危险的先前行为人具有防止其危险行为损害法益的结果的义务，据此对先前行为是否能评价为法义务来源展开了激烈的论述。但笔者认为，《中华人民共和国侵权责任法》第15条 承担侵权责任的主要方式有……（三）消除危险……，如若行为人未及时消除先前行为的危险而导致刑法防止的法益侵害结果出现，那么《中华人民共和国侵权责任法》第15条完全可以将危险的先前行为评价为不作为犯罪的义务来源依据。

形式说以法律规定为基础，对其进行了总结归纳。但是形式说无法回答以何种标准认定何种法律规定能够成为刑法不作为犯罪的义务来源，而并不是法律规定的所有义务都能成为不作为犯罪义务来源。笔者认可形式说存在缺陷，但对张明楷教授提出的形式说不能解决一个人以作为方式违反了其他法律的行为，并不直接成立刑法上的犯罪，而一个人以不作为的方式违反了其他法律的行为，反而构成刑法上的犯罪的质疑不认同。笔者认为张明凯教授该观点表面没有问题，但细究起来该观点存在逻辑错误。行为人以作为方式违反其他法律的行为，不一定构成犯罪。同样，行为人以不作为方式违反其他法律，也不一定构成犯罪。只有达到可认定为犯罪的严重程度时，无论以作为还是不作为，才能用刑法进行评价。行为人不作为行为构成犯罪，并不能因此说明该不作为行为无法进行其他法律的评价，而是行为人一行为既违反其他法律又触犯刑法，这也是刑法谦抑性的体现。张明楷教授的观点，是将可能导致的结果交叉对比，存在逻辑错误。笔者认为只有通过从实质意义上对保证人义务来源进行探讨，才能解决上述问题。

（二）实质说

起先在德国，占支配地位的观点是将作为义务分为对脆弱法益的保护和对危险源的监督义务，也便是机能二分说。后日本山中敬一教授进一步将保护义务分为规范的依据、制度或者任意的依据与机能的依据，将监督義务分为对管理危险物的监督义务、对第三者的监督义务以及制造了危险的行为人负有的结果防止的义务。但机能二分说有明显的形式法义务论的痕迹。随后，德国的许迺曼教授提出结果原因支配说，得到了日本学者山口厚教授的支持。该学说的主要内容是，只有当行为人（保证人）支配了结果发生的原因时，该行为人才有作为义务。对结果发生原因的支配，可以分为对危险源的支配和对法益脆弱性的支配。随后张明楷教授认为实质说无法判断行为人是否支配了法益的脆弱性，会出现有时不当扩大、有时不当缩小不作为的处罚范围。其在结果原因支配说的基础上，认为应该将实质说与社会分工原理结合，从形式上判断行为人应否承担作为义务。

笔者认为探讨实质的不作为法义务来源核心内容是不作为与作为具有等价性，因为依据自由主义为基础的刑法原则，对没有积极实施某种行为的行为人不得处罚。在行为人用消极的身体行动导致存在的法益侵犯危险现实化时，必须慎重对待该消极身体行动，只有消极的身体行动与积极的身体行动产生同等作用力，满足构成要件，才可将此消极身体行动评价为不作为犯罪行为。例如，《消防法》第44条规定“任何人发现火灾都应当立即报警。”该条文明确规定了任何人都具有报警义务，但是如若不报警导致火势蔓延造成严重后果是不可能评价为不作为放火罪的。报警义务不等于防止火灾发生的义务，不作为放火罪是行为人有防止火灾发生的义务，而路人发现火灾是负有报警义务，两种义务之间不具有等价性，自然不能将火灾的发生结果归到路人身上。再例如，警察接到出警电话，没有出警，随后被害人被行为人乱刀砍死。警察是不构成不作为的故意杀人的，因为警察的义务只是出警，而不是成功救助被害人。警察不履行职责与作为方式的玩忽职守具有等价性，所以只可能构成不作为方式的玩忽职守罪。通过不作为与作为具有等价性这一条件，可以将法律条文规定的义务进行筛选，将不能成为不作为犯罪义务来源的法律明文规定的义务排除，同时也可以对不作为行为进行定性，有利于判断是否构成犯罪和构成何种犯罪。而许迺曼教授的结果原因支配说是通过说明不作为和作为都是对结果的支配，进而肯定不作为与作为具有等价性，所以笔者对许迺曼教授的观点是赞同的。

而张明楷教授对许迺曼教授的观点提出的质疑，笔者认为是有原因的，贸然将德国学者许迺曼教授的观点适用到我国会产生不当提高或降低行为人法益脆弱性支配的义务，而许迺曼教授提出的观点在德国不存在我国适用的问题。《德国刑法典》第13条第1款规定：行为人不防止属于刑法构成要件的结果，只有当他在法律上必须保证该结果不发生，并且当该不作为通过作为实现法律构成要件相当时，根据本法才是可罚的。《德国刑法典》第330条：意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要，依当时情形又有可能，尤其对自己并无重大危险而且不违反其他重要义务，而不救助者，处一年以下自由刑并处罚金。《德国刑法典》对不作为犯罪具有明确规定，而依据其330条，对于陌生人间有救助可能，对自己无重大危险而不救助的明确规定为犯罪。我国没有相关规定，所以会导致许迺曼教授的观点在我国适用会导致将张明楷教授提出的问题的发生。另外，因我国没有对不真正不作为犯以及其作为义务来源具有明确规定，贸然将许迺曼教授的观点适用到我国，会有违反罪行法定原则的危险。所以笔者对张明凯教授提出质疑是认同的，但是笔者不认同张明楷教授的解决方法。

张明楷教授认为如若要对危险源和脆弱法益“支配”进行形式标准的判断，需要根据社会分工原理，从形式上判断行为人是否具有作为义务。而对于先前行为可以成为不作为犯罪的义务来源，张明楷教授也依据社会分工理论，结合现代社会危险突发性的特点，论证需将危险的先前行为认定为不作为犯罪的义务来源。对危险源的支配和对法益脆弱性角度来讲，根据社会分工理论可以得出合理结论。根据社会分工理论，对危险源确定了事先管理者，对脆弱的法益也确定了现实保护者，最重要的是，事先管理者和现实保护者的管理和保护义务法律条文会明确规定。例如父母、监护人具有制止其年幼子女、被监护人法益侵犯行为的义务，销售危险商品具有召回产品的义务等，在相应法律条文中是有明确规定的。对于危险的先前行为，张明楷教授认为应当纳入不作为犯罪的义务来源，根据社会分工理论，任何法益都存在随时脆弱化的风险，不能单纯将对危险源的支配只依赖于事先管理者，危险制造者也应当承担责任。但是笔者认为，单纯依靠社会分工理论，无法准确判断行为人的义务来源。例如文章起始的案例，依靠社会分工理论，得出的结论是该丈夫具有防止妻子自杀死亡的义务。因为丈夫和妻子在事实上是紧密生活的共同体，不同于陌生人。而在妻子在自杀的当时，丈夫未能及时救助而是放任不管，该行为是构成不作为故意杀人的。但是，按照体系解释，《中华人民共和国婚姻法》对夫妻间的扶助义务是建立在平等身份关系的基础上的，不同于父母对未成年子女间以保护监督为内容的抚助，如若强行将扶助义务含括保护内容的话，势必体现不出未成年子女法益脆弱性的保护。另外，法律只是规定了父母对未成年子女的抚助义务，对成年子女并未有此抚助义务。婚姻是因夫妻双方以相爱为基础自愿组建家庭的法律关系，与血缘关系不同。如若夫妻间具有等同于父母对未成年子女的保护义务，那么父母对成年子女更具有保护义务。可法律对父母和成年子女间并未做如此规定，同样也是对保护未成年子女法益脆弱性的体现。如若依据社会分工原理进行论证，其论证过程与体系解释相矛盾，无法真正体现对法益脆弱性的保护。而这样认定，会有违反罪刑法定原则的嫌疑。而笔者认为，危险的先前行为要认定为不作为犯罪的义务来源，只需要根据《中华人民共和国侵权责任法》第15条就可以将危险的先前行为评价为不作为犯罪的义务来源依据。既然结果原因支配说存在使用上可能导致保证人义务不当扩大缩小的情况，需要形式判断其保证人义务的标准，那么结合现有法律规定，与结果原因支配说综合考量，一方面两者结合等于提高了入罪门槛，对不作为方式犯罪的行为谨慎评价，有利于刑法谦抑性的体现；另一方面，避免违反罪刑法定原则的风险。

三、特殊身份关系能否成为不作为犯罪义务来源

对夫妻间、男女朋友间所谓“自杀不救”的行为，产生较大争议。一方面有的人认为不能将夫妻间“自杀不救”的行为评价为不作为犯罪，妻子自杀，是自陷风险的行为，丈夫的作为义务在于防止妻子的法益侵害，而不是在被害人不愿意接受保护时去干涉其自由，更不能将保护义务转化人被保护者的约束和管制。而对于《中华人民共和国婚姻法》中夫妻间扶助义务的规定，不能将扶助义务解释为等同于抚助义务。夫妻间如此，男女朋友建更应如此。相反有人认为需要将夫妻间“自杀不救”的行为评价为不作为犯罪，该观点认为刑法对生命实行绝对保护，妻子的自我答责只是意味着妻子对自己的行为不承担刑事责任，并不意味着免除了丈夫的救助义务。而对于男女朋友间，有的学者认为男女朋友的关系事实上可能比夫妻关系更为紧密，当其中一方的生命法益面临紧迫危险时，需要对其进行救助。有的学者认为参见国外立法来看，例如德国（《德国刑法典》第330条意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要，依当时情形又有可能，尤其对自己并无重大危险而且不违反其他重要义务，而不救助者，处一年以下自由刑并处罚金。）、法国（《法国刑法典》第223-6条第2款规定：任何人对处于危险之中的他人，能够个人采取行动，或者能够唤起救助行动，且对本人或第三人无危险，而故意放弃给予救助的，处五年监禁并科处五十万法郎罚金）、意大利（意大利刑法典》第593条规定：发现某人昏迷、似乎昏迷、受伤或者处于其他危险之中而不提供必要的救助，或者不立即向主管机关报告的，处三个月以下有期徒刑或者六十万里拉以下罚款）都有对陌生人“见死不救”的行为入罪的规定，根据这一观点，那么像夫妻、男女朋友等不同于陌生人具有特殊身份关系的不作为行为更应该评价为不作为犯罪。

笔者认为，假设作为可能性、结果回避可能性等条件都能满足，单纯从不作为义务来源方面，认定一不作为行为是否构成犯罪，应当将结果原因支配说与法律规定结合考量。对于夫妻间“自杀不救”的行为，夫妻一方负有防止另一方在法益脆弱状态下存在的法益侵犯危险现实化的义务，对采取消极身体行动导致另一方法益侵犯现实化的行为，与未尽到《婚姻法》规定的扶养义务具有等价性，与防止另一方生命法益不受侵犯不具有等价性。此处的法益脆弱状态必须认定为不能独立生活法益随时可受侵犯的状态，与未成年人、不能独立生活的精神病人的认定标准应当统一。否则会导致无法真正界定脆弱法益的界限。而夫妻间扶养义务不能将其内容认定为等同于抚养义务，如若将其等同于抚养义务，不仅会导致无法真正体现脆弱法益性，有类推解释之嫌疑，对夫妻间平等关系也会受到冲击。依据《中华人民共和国婚姻法》规定的夫妻间具有扶助义务，再综合结果原因支配说对脆弱法益的支配，可以得出如若夫妻一方违反了扶助义务造成另一方法益侵犯现实化的结果，那么该行为是可能构成遗弃罪（在夫妻一方为病重、精神病等情况下），也可能将自杀行为认定为自陷风险的行为（在夫妻一方无任何法益脆弱的情况下自杀），但无论如何不能评价为不作为的故意杀人罪。而对于男女朋友间“自杀不救”的行为，无论如何是不能评价为不作为故意杀人罪的。而男女朋友间虽然会形成紧密生活的共同体关系，但是该关系解除的可能性也非常大，并不像夫妻间相对稳定的共同生活体关系。而对于分手行为而言，该行为本身不具有危险性，随着现代社会的发展，谈恋爱必须结婚的思想已经被摒弃，分手变成比较普通的行为。从结果原因支配说方面来看，行为人的分手行为与防止另一方生命法益不受侵犯义务不具有等价性，并且我国法律并没有明文规定谈恋爱这种社会关系的法律义务，两方面都不能评价为满足不作为犯罪的义务来源，不能将该结果的发生归因于不作为。如若将男女朋友间“自杀不救”的行为认定为不作为故意杀人，那么必定会违反罪刑法定原则。

小 结

对于不真正不作为犯的不作为义务来源探讨经历从形式说往实质说方向的转化，但是无论采取哪种形式，都不能违反罪刑法定原则。而对于实质说的探讨，着实能解决形式说存在的问题，但是对于实质说存在的问题我们要在遵守罪刑法定原则的基础上解决。

参考文献：

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[5] 彭磊，‘重大道德义务应当成为不作为犯罪作为义务的来源[J]，中国刑事法杂志，2003年第3期。

作者简介：于天姿 ，1995年2月生，女，汉族，山东诸城人。现就读于兰州大学法学院，攻读刑法硕士。