摘 要：“城市的土地属于国家所有”这一宪法规定近年来受到了较多的关注，也在实践中引发了一定的问题。如何对这一规定作出合宪的解释，学界提出了若干的观点和见解。这一宪法规定中需要进一步解释的是“国家所有”与“城市”两个概念。“国家所有”是一种名义上的所有，它不同于《物权法》中的“所有权”，且从宪法体系来看，它兼具经济意义上的“所有制”和法律意义上的“所有权”性质。而“城市”的概念，由于我国实在法进一步区分了“市区”和“郊区”的概念，而这两个概念在理论上存有模糊与不确定，在实践上“郊区”有转变为“市区”的趋势，故此，再以“市区”和“郊区”作为区分土地所有的标准也不再合适了。

关键词：城市土地 国家所有 所有权

一、何谓“国家所有”？

（一）不同于民法的“所有”

《物权法》中的的“所有”是指所有权，包括占有、使用、收益和处分等权能。在笔者看来，如果将“国家所有”理解为民法上的“所有权”，那么至少有以下两个疑问：

1.国家是否是民事主体？

无论是《民法通则》还是《民法总则》都没有明确的将“国家”列为民事主体之一。但可以找到与之相接近的概念：如机关法人。但两者并不能直接画上等号。国家是一个抽象的概念，不同的机关分别承担不同的国家权力。这些机关分别代表了“国家”的某个特定的部分，而“机关法人”则是对上述这些行使不同国家权力的机关在民法上的界定。因此，国家作为民事主体难以实际的对城市土地实施占有、使用、收益和处分行为。《物权法》第45、46条的规定也在一定程度上印证了这一观点，希冀通过将权力赋予作为国家代表的国务院这一更为具体的存在形式来行使以缓解“国家”行使的困难。

2. 如何理解第10条第3款的规定？

82宪法第10条第3款规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。如果我们将宪法的“国家所有”等同于民法《物权法》中的“所有权”，那么，国家作为城市土地的所有权人在行使所有权时为何要受到如第3款规定的如此多的限制呢？第3款规定的存在是对国家处分城市土地权利（力）的限制，旨在保护公民对土地的合法权利，所以，宪法中的“国家所有”难以和民法中的“所有”划上直接的等号。

（二）兼具“所有制”与“所有权”性质

从宪法条文的语义来看，除了“所有权”，还有“所有制”。按照“所有制”的定义，生产资料所有制是指占有生产资料的形式，生产资料则是劳动者进行生产时所需要适用的资源或工具。

从宪法结构上来看，82宪法第6-18条都涉及对经济事项的规定。其中第6-10条暗含着“总—分”的逻辑关系，具体来说，第6-10条都是对生产资料社会主义公有制的规定，而生产资料社会主义公有制又是后文关于社会主义经济制度条款的基础。其中，第6条是关于生产资料社会主义公有制的“总”的规定，它将生产资料的社会主义公有制区分为全民所有制和劳动群众集体所有制，并且确立了基本经济制度和分配制度；第7条是将国有经济与全民所有制经济划上等号，并明确其在国民经济中的地位；第8条则是明确劳动群众集体所有制经济的范围以及国家对待集体所有制经济的态度。第9条和第10条则是对国家所有和集体所有的范围作出划分。

城市和农村的土地都是生产资料，且都是社会主义公有制的生产资料。因此，因此，第6条的“所有制”会影响到第10条第1款的“国家所有”，即国家所有”具有“所有制”的意义。

笔者赞同，82宪法第10条第1款中的“国家所有”宜界定为“名义上所有”的观点①，主要理由有：

一是它符合我国土地作为生产资料公有制的宪法规定。确立国家对城市的土地“名义上”所有没有突破我国将土地这一生产资料界定为公有制的宪法规定，也保持了人们对“所有”这一概念在宪法与民法上认识的一致性。同时，允许城市土地的使用权能从所有权中分离，并且可以发生流转，解决“国家”作为一个虚位概念无法真正实施私法上所有权的权能。

二是赋予相对人长期稳定的土地使用权与赋予其土地所有权产生高度接近的法律效果。国家以外的其他主体能通过买卖、划拨等方式取得城市土地的使用权。使用权人可以通过买卖使用权的方式使得城市土地实质上地在不同的权利人之间发生流转。这是基于城市土地的使用权和所有权可以发生分离。国家以拍卖的方式出让城市建设用地使用权就是两权分离的具体实践。此外，使用区别于所有的一个标志就是期限。在城市土地使用权的期限问题上，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》也作出了规定：居住用地70年；工业用地50年；教育、科技、文化、卫生和体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年等。可以看出，这些最长年限的规定使得土地使用权人可以在较为长期和稳定的时间里享有权利。以居住用地使用权期限为例，按照自然人的普通生命周期计算，70年的时间甚至足以覆盖到自然人生命的终止。如此长期稳定的土地使用权期限在实际上获得了与土地所有权一样的效果。

第三，满足我国正在推进的“以人为核心的城镇化”进程的需要。当下我国正在继续推进的城镇化进程，同样面临着土地的问题。特别是在土地所有城乡二元结构的背景下，如何兼顾城镇化进程的推进与失地农民的权益保障是非常重要的问题。十八届三中全会公报提出：“推进以人为核心的城镇化”；“推进农业转移人口市民化，逐步把符合条件的农业转移人口转为城镇居民”；“把进城落户农民完全纳入城镇住房和社会保障体系，在农村参加的养老保险和医疗保险规范接入城镇社保体系”等内容，都是对以土地为核心的城镇化的纠偏。“城市化的过程就是农民向城市城市迁徙并且順利融入城市的过程。”②

82宪法第10条第3款的“唇齿条款”可以为“推进以人为核心的城镇化”提供基本的保障。对城市土地的需要与建设开发，既是城镇化的一个诱因也是城镇化的结果，“城市的土地属于国家所有”这一规定更有利于政府基于城镇化的需要对由集体所有转变为国家所有后的土地的开发和管理。换言之，尽管土地不应该再是城镇化推进的核心要素，却是基础要素。城镇化的建设离不开对原属集体所有的农村土地的需要，因此，在这一点上，可以说与82宪法新增这一规定有着相似的现实考量。

二、何谓“城市”？

（一）实在法中“城市”的界定

“城市”是一个广泛被使用，但是其内涵和外延都不甚明确的概念。由于我国宪法确立了土地所有上的二元结构，那么土地是为国家所有还是集体所有，主要取决于土地所在的是“城市”还是“农村”。

已经失效的《城市规划法》中定义的城市为“国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。”这一定义是从行政建制的维度来定义城市的概念，也就是说，凡事被称为“市”的地区都可以被界定为“城市”。依此界定，经过“撤县改市”后而设立的“市”都属于“城市”的范畴。那么，随之而来的问题是，经过“撤县改市”的地区的土地所有是否也自然发生了变化呢？即，经过“撤县改市”后，原先“县”里属于集体所有的农村土地是否自然的变更为“市”里属于国家所有的城市土地呢？如果是，那么“征收或征用条款”存在的意义又何在呢？国家只需要通过“改市”的行为就可以自然的变更土地性质，获得土地所有。很显然，这样的推演是不能够成立的。如果不是自然发生改变，那么“改市”后，是部分还是全部土地，需要经过哪些程序，才能变更为国家所有的城市土地呢？即使是在“城市”中也有通常所说的“市区”与“郊区”之分，在“郊区”中也不乏有农村土地，而这些土地又在“郊区”所在的“城市”之中，这又如何适用82宪法第10条第1款的规定呢？如果发生如上海市南汇区（郊区）整体并入浦东新区（市区）的行政区域调整，其中涉及到的土地性质问题又该如何处理呢？这一系列的问题，都依赖于如何界定“城市”的内涵与外延。

（二）实在法中“城市”的空间效力

根据82宪法第10条第1款和第2款的规定，城市土地被分为郊区土地和非郊区土地，并且规定了不同的所有方式。再来看《土地管理法》，其第8条第1款规定：“城市市区的土地属于国家所有。”第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”《土地管理法》第8条的这两款规定为我们明确了82宪法第10条第1款中属于国家所有的城市土地的范围，即城市市区的土地属于国家所有。

那么，“市区”和“郊区”的界限又是什么呢？全国人大法工委在解释《土地管理法》时，将城市市区理解为“城市建成区”。而按照国家质量技术监督局和原建设部联合发布的《城市规划基本术语标准》，“城市建成区”是指：城市行政区内实际已成片开发建设、市政公用设施和公共设施基本具备的地区。③“城市建成区”并不是一个能够在法律上准确描述的概念，它其实是对城市建设状况的描述和界定。“而且当前我国城市化的进程如火如荼，城市的发展日新月异，也许可以说，城市建成区的范围按天计算是确定的，但是按年计算则一定是不确定的。如果将‘城市市区解释为‘城市建成区，那么将很难对市区和郊区作区分，也很难保持对城市市区扩张的控制力。”④显然，从宪法以下位阶的实在法中去寻找解释宪法条文的依据并不可行，而且这样也会使得宪法与下位法的位阶秩序发生混乱。在下位法中寻找解释宪法的依据，有可能发生对宪法规范的不适当的扩大或缩小解释，进而不符合制宪精神与目的。

（三）摈弃“市区”与“郊区”的划分

笔者以为，是否可以考虑不再区分城市中“市区”与“郊区”的划分，作出“城市的土地属于国家所有”的统一规定。

一是理论上关于“市区”与“郊区”界分上的不确定。如前文所分析的，迄今为止，我们难以在实在法中找到比较清晰的界分“市区”与“郊区”的法律标准。从字面上来看，区分一个城市的不同地区为“市区”和“郊区”应当是以距离作为标准的，所谓“郊”，即城市周围的地区。仅从距离上来区分“市区”与“郊区”在交通方式已经日益丰富和发达的今天，不再具有很强的说服力。对于“市区”和“郊区”的划分，还有经济上的考量，比如产业结构、GDP、人口数量等。对于以第一产业为主的或者GDP排名靠后的或者人口数量较少的地方，是否当然的界定为“郊区”，这是存疑的。更何况，这些经济上的指标都是会发生变化的。因此，现实中没有强有力的标准来界分“市区”与“郊区”，那么作为确认或体现现实的实在法，也难以对两者做出法律上的区分。

二是实践上“郊区”转变为“市区”的现实。目前在我国，“市区”与“郊区”经常发生互动，当然，这一互动过程主要是单向的，即越来越多的“郊区”变成了“市区”。这一变化的过程主要有两种方式，一种是城镇化的进程，另一种是“撤县改市（区）”。实践中“郊区”转变为“市区”、“农村”转变为“城市”的过程，也给界定“郊区”和“市区”造成了困难。更为重要的是，“郊区”与“市区”的区分会随着城市化进程的不断推进而模糊，换言之，我们可以认为，基于发展平衡的要求，城市中不宜再区分为“市区”与“郊区”，可以以“功能区”作为新的界分方式，而功能区之间没有经济上的先进落后之分，更没有地位上的高低之分，只是凸显功能上的不同。

由此，城市中的土地所有问题也不宜再以“市区”与“郊区”作为区分标准，可以在坚持“城市的土地属于国家所有“这一原则性规定的基础上，由法律对城市内的部分土地作出属于“集体所有”的规定。

注释：

① 张千帆.城市土地“国家所有”的困惑与消解[J].中国法学，2012（3）：178-190.

② 王理万.迁徙自由的规范结构与宪法保障》[J].政治与法律，2017（4）：77-87.

③ 国家质量技术监督局、中华人民共和国建设部.城市规划基本术语标准[M].中国建筑工业出版社1998：4.

④ 孙煜华.“城市的土地属于国家所有”释论[J].法制与社会发展，2017（1）：145.

参考文献：

[1] 孙煜华.“城市的土地属于国家所有”释论[J].法制与社会发展，2017（1）：145-156.

[2] 刘练军.城市土地国家所有制度性保障说[J].政治与法律，2016（9）：65-82.

[3] 程雪阳.论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》[J].法制与社会发展，2014（1）：169-180.

[4] 程雪陽.中国宪法上国家所有的规范含义[J].法学研究，2015（4）：105-126.

[5] 瞿灵敏.揭开宪法“国家所有”的面纱——《宪法》文本中两种不同类型的“国家所有”[J].苏州大学学报（法学版），2016（4）：53-67.

[6] 张千帆.城市土地“国家所有”的困惑与消解[J].中国法学，2012（3）：178-190.

作者简介：汪骏良（1987—），男，上海市人，硕士，助教，单位：上海工商外国语职业学院，研究方向：行政法。