摘 要：无罪脱逃是否构成脱逃罪包含着深刻的刑法法理，它的背后折射出三对矛盾，即自由和秩序、法与情以及维护社会秩序和保障人权之间的矛盾。解决法的自由价值与秩序价值的矛盾应遵循利益衡量原则、功利原则和法的价值位阶原则；平衡法与情的冲突应树立人本法律观理念、坚持法律效果与社会效果相统一的理念和利用“情法两尽”的思想。

关键词：无罪脱逃 自由 秩序 法与情 冲突 平衡

一、引言

佘祥林杀妻案已被证明是一起天大的冤案，并于2005年4月已被改判为无罪，但当时佘祥林已被整整关押了11年之久。假设：佘祥林在监狱关押期间，在申诉无果的情况下，利用监狱管理上的疏漏，从监狱逃跑，后被抓获。在法院审理期间，佘祥林的妻子张在玉“死而复生”。在这种情况下，佘祥林是否仍然构成脱逃罪？这一案件难免会让审判机关陷入进退两难的尴尬境地。无罪脱逃是否构成犯罪是一个看似简单实则两难的刑法理论问题，这其中包含着深刻的刑法法理。

二、有罪和无罪分歧的原因分析

无罪脱逃在理论上存在着有罪和无罪两种截然相反的观点，该观点分歧的背后存在着深层次的原因。它的背后折射出三对矛盾，即自由和秩序、法与情以及维护社会秩序和保障人权之间的矛盾。

（一）自由和秩序的矛盾

法律不表达人类的价值追求，法律将不成为法律，而将成为非法。自由和秩序都是法律应该追求的价值，但是这两类基本价值之间经常会产生冲突。[1]欧洲绝大多数国家没有单纯脱逃罪的立法规定，只对暴力脱逃、共同脱逃的行为设立了处罚规定，它们受到文艺复兴、启蒙运动等思潮的影响，天生对自由就具有极大的热情和向往。故有罪之人只要不使用暴力，不伙同他人一起脱逃，并在脱逃时没有破坏监狱设施，那么向往自由何罪之有，有罪之人尚且如此，事实上无罪之人脱逃更在情理之中。避重就轻是人的本能反应，因此两者脱逃之后产生的社会危害性和人身危险性是不可同日而语的。

秩序的直接根据是人的社会性特征。法律自身的基本目标便是通过人们在规则中的交往行为，构造一种井然有序的状态。[2]在思想领域的自由可以是绝对的，但在行动层面，任何自由都是有限的。如果人类没有文明的边界，人与人之间没有秩序，没有度量分界，那便是以丛林法则为生的野蛮状态，没有秩序的社会压根就没有正义的土壤。[3]立法者在设置脱逃罪的构成要件时有其视为优先和侧重保护的法律价值，而司法者在裁决具体个案时有其自身独立地对立法规定的解读以及对案件事实的判断。特殊场合下的某种不公平，可能是全社会公正秩序的必要代价。刑法作为保障社会秩序的中坚力量，从其诞生之日起就肩负着保卫社会的责任，这一点是不容置疑的。社会秩序不具有强制力，必须将其转化为法秩序来补充、完善和强化。一旦刑法不再能保证安全和秩序，就会存在公民个人擅自司法、强者会肆无忌惮地欺辱弱者的危险。

无论自由和秩序何者为第一性，均是为了反映法律正义的价值追求。从形式上看无罪脱逃在有法律明文规定的前提下无疑构成脱逃罪，制刑之义就是为了惩罚犯罪，唯有如此才能弘扬正义；但从实质上看被关押者本身是无罪之人，如今却过着近乎与世隔绝、行动自由被禁锢且处处受监视的日子，因此他逃避承担刑事责任符合法律追求正义的目的。每一类法律价值都只是法律所要追求和实现最终目的的一个侧面，它们就像盲人摸象一样，在无意间会夸大自身价值的特殊意义从而凌驾于其他价值之上。

（二）法与情的矛盾

常言道，法律不外乎人情；情无限，而法有限。刑法之恶和道德之善在应然层面是一致的，但在实然层面有时却事与愿违，究竟是刑法规定本身存在缺陷和瑕疵，还是道德之善过度渲染了人性的孱弱，仁慈有时也不失为法治的绊脚石。一些感人肺腑却也通情达理的说辞也无法打动冷酷无情的法律条文。法就是法，在定罪上它不因人世间的真情而有所动摇。于此法与情的冲突是客观存在的，主要有以下几点原因：首先，我国的法学体系和基本概念大多是从西方直接移植而来，在此过程中势必与本土法律思想和法律文化产生冲突，尤其是一些法律规定与传统习惯和民俗不相适应时就会对法产生抵触情绪，不假思索且一味追随法制发展最发达和最先进的国家，有时未必能够起到对症下药的功效；其次，我国的法制改革速度过快，西方法治的发展有着历史的延续性和与之相配套的改革措施，循序渐进，社会自治体制也越发健全，而我国城乡二元矛盾较为显著。一方面原有的社会结构迅速解体，另一方面我们又没有西方类似于基督教的宗教束缚，由此引发道德体系的瓦解，最后不得不由法律来调整原本应由道德约束的道德失范行为；再次，追求实体法上的正义情绪远高于诉讼法上程序正义的价值取向，我们传统思维中总是认为最终的判决结果是判断法律是否公正的标准。[4]程序正义很大程度上是针对刑事被告人、犯罪嫌疑人而言的，实体正义是相对于被害人来说的，故这场较量从一开始法感情便偏向于已遭受侵害的被害人；最后，我们观念上的误区依旧认为法律是统治阶级镇压被统治阶级的武器和工具，天然地对法律持有陌生感和排斥心理，落实到具体个案法与情的冲突问题上，总寄希望于情的力量和势力来综合法的严肃性和权威性。

深究无罪者决定脱逃的作案动机想必也是各有成因，这里情的因素主要是脱逃者在事实上是无罪的，无罪者在司法救济途径申诉无望的情形下，毅然决然选择脱逃的方式反抗国家合法暴力的蛮横，以实际行动声讨那些作出错误决定的司法机关，以此捍卫公民的人身自由神圣而不可侵犯。人是社会之人，他们身处纷繁复杂的社会中总有那可以依赖和牵挂的人际关系；而人又无时无刻不处于一定的社会关系中，总有那千丝万缕的法律关系牵制着你的行为。

（三）对刑法本质理解的对立

虽然刑法制定的初衷是为了处罚犯罪的人而设立的规范，但国家照样可以没有成文法而科以刑罚，这便是刑法人权保障功能的要义所在。既然犯罪嫌疑人、被告人已是司法机关的囊中之物，那么让他们平等、体面地接受法律的制裁也是现代法治国家对国民的尊重。对犯罪嫌疑人、被告人的人權保障是刑法功能的题中应有之义，但其更深层次的用意还在于对社会全体公民基本权利的保障。[5]罪刑法定原则的提出和确立恰恰是对中世纪宗教裁判所罪刑擅断的强烈抵制和反抗，该原则再怎么强调和重申都不为过，因为它是保障人权具体落实到刑事司法层面的铁则。

如果刑法的本质是保障人权，那么事实上无罪的人脱逃并不是刑法需要规制的对象，因为犯罪的本质便是法益是否受到实际侵害。无罪脱逃在客观上没有任何法益遭受侵害，更没有潜在的社会危害性可言，如果说该举破坏了国家监管机关秩序的话，那从逻辑上来说就没有坚持刑法的本质在于保障人权，毕竟是国家司法机关有错在先，况且正是基于无罪脱逃行为，这一冤假错案才有可能重新引起司法机关的注意，因为只有真相凌驾于法律之上。

如果刑法的本质是维护社会秩序，那么顺理成章地导出犯罪的本质是对法规范的违反。由此不难得出，无罪脱逃首先是对监管机关管理秩序的公然破坏，其次是对法秩序和社会秩序的背叛，最后无罪者不是自己行为的审判者，无罪是国家法治的要求。刑法规范偶尔也会出现“恶法”的现象，即法律规范与道德观念不相适应，但这都不过是个通过合法程序及时纠错的问题。一个法律至上主义者并不是对立法者的智慧不抱有任何怀疑的观念，而是将法治代替为所欲为的暴力统治视为最佳实际可行的方案。

三、矛盾的平衡

（一）法的自由价值与秩序价值矛盾的平衡

法的自由与秩序的价值冲突是随着法的产生而产生的，任何法律一旦被创制，必然伴随着法的自由与秩序的价值冲突问题。这是人类无法回避而且是必须面对的问题。以下原则可以平衡法的自由与秩序价值的冲突：

1、利益衡量原则

从法律层面上来说，利益衡量原则就是指“两利相较取其大，两害相较取其轻”。[6]这就需要借助利益的标准来衡量。即通过相应的价值准则、价值尺度来衡量价值冲突各方的利益大小，保障利益较大的价值，舍弃利益较小的价值，从而“尽可能保护所有利益而尽可能少的损害利益全体，或者说尽可能少地损害整体利益体系的完整”。[7]利益平衡原则能够摒弃人们惯有的“绝对的自由”或者“绝对的秩序”的错误观念，避免了人们无条件地保障自由或者无条件地保障秩序的行为。单就法的自由價值与秩序价值之间的冲突来说，利用利益平衡原则来消解它们之间的冲突就意味着保障自由的同时要以牺牲某些秩序为代价，而维护秩序要以牺牲某些自由为代价。[8]创制法律时，立法者通常也应根据利益平衡原则来指导、协调社会资源的配置，特别是在利益冲突的时候对各种相关的利益进行取舍，从而保障人们的自由权利，维护社会秩序的稳定，使得人们能够在安全、平和的环境中更好得发展和完善自己。另一方面，在法律运行过程中，当面对当事人之间的争议所体现的黎以冲突的时候，各个法律主体应当遵循立法者的立法目的对利益冲突进行判断。特别是在法制不完善、不健全的时候，更应当深谙相关法律背后所体现的利益倾向，使自己对各种利益冲突的判断尽量遵循立法者的利益取舍。

2、功利原则

从立法层面上来说，就法的自由和秩序价值来看，“最大多数人的最大幸福”是立法的终极目标，因此，法律会对因自由与秩序给人们造成的幸福和痛苦进行详细分类，然后对人们幸福和痛苦提出计算方法并进行量化分析，如果自由价值带给人们的幸福大于秩序价值带给人们的幸福，则会以牺牲某些秩序价值为代价保障自由。[9]反之则以牺牲某些自由价值为代价维护秩序。总之，是以自由价值与秩序价值的量化分析为最终依据，以“最大多数人的最大幸福”作为唯一标准来消解法的自由和秩序价值之间的冲突。刑罚对于犯罪者来说，它剥夺了其某些自由权利，使其感到痛苦，从这个意义上说刑罚也是一种恶。但是刑罚对于社会来说，它维护了安定、平和的社会秩序，增进了社会的幸福。可以说，刑罚所避免的恶大于其所产生的恶，从这个意义上说刑罚是善的。由此可见，功利原则能够实现人的欲望与大多数人的幸福有机统一，特别是在刑事法律领域能够有效的消解法的自由与秩序之间的价值冲突，从而实现大多数人的幸福，保障人们的生存和发展。

3、法的价值位阶原则

法的价值位阶原则是指对法的价值按照其对于人的生存和发展的重要程度分为不同的层次，当面对法的价值之间的冲突的时候按照其所处的位阶来决定法的价值的取舍，即选择位阶高的法的价值而舍弃位阶低的法的价值，从而消解法的价值之间的冲突。自由是法的灵魂价值，法律的终极目标就是实现人的真正自由。秩序是法的基础价值，是其他法的价值实现的基础。从某种意义上说，自由在法的价值中的位阶时高于法的秩序地价值的位阶。这就是意味着，当面对法的自由与秩序价值的冲突的时候，原则上根据法的价值位阶原则，选择自由价值，舍弃秩序价值或者牺牲某些秩序价值。但是，社会生活的复杂性、广泛性决定了法的自由与秩序的价值冲突的原因、内容以及涉及相关人的利益也是丰富多彩、多种多样。因此，仅仅以法的价值位阶原则来消解法的自由与秩序之间的价值的复杂冲突未免显得过于单薄。

（二）平衡法与情冲突的途径

1、树立人本法律观理念

构建社会主义和谐社会是一项复杂的系统工程，其关键是人，以人为本是社会主义法治理念的根本原则。所谓以人为本，就是指以人的价值、人格尊严和基本人权的实现为内核的基本精神。人是法律的主体，人的社会实践活动是检验法律的唯一标准，人需要在社会生活条件下来决定法的内容。人是有情感的，法律之本又是人，这就使得情与法自然的串联了起来，虽有矛盾冲突，但密不可分。树立人本法律观，并不是要丢弃法律原则和法律规定，而是要使法律更好的实施，更好的为维护社会和谐，特别是要保护人民的自由和权益。树立人本法律观，就是在认清了情与法之间冲突关系的情况下，通过分析研究，所作出的即维护法律的权威，又使法律更具温情，人们更容易接受的价值选择。

2、坚持法律效果与社会效果相统一的理念

法律效果是“通过严格适用法律来发挥依法审判的作用和效果”，而社会效果则是“通过审判活动来实现法律的秩序、公正、效益等基本价值的效果”。对于大多数法官而言，“法律效果是法院审判对法律规范和立法精神所体现的立法正义的实践程度，社会效果是法院审判对社会生活产生的实质影响”。人会在激励的作用下产生不同行为的选择，法官不是机器，也是人，当然也就会在不同的激励作用下，选择在既定约束条件下的利益最大化。若司法制度能够有效的保障法官独立，法官能够仅凭自己的良心和职业操守对法律负责，从而有效的缓解不正当压力的影响，法官通常会选择严格依法裁判追求良好的法律效果，因为在良好的法律体制下法官遵从法律是其利益最大化的选择。

法官首先应该严格服从程序法与实体法，追求良好的法律效果，只有这样才能真正实现法律的社会控制功能，达到良好的社会效果；但在有些特殊的情况下，法官也需要通过考察不同的社会效果来很好的解释或补充修正法律，增强法司法审判的可接受性，达到法律效果与社会效果的统一，解决情与法之间的冲突问题。

3、利用“情法两尽”的思想

法律的情感功能主要体现在两个方面，一是控制和制止人们非正义的复仇情感；另一个是帮助人们实现正义的复仇情感。正义或者非正义涉及到人与人之间的利害关系，因此它不是自然而然存在的事实，当然也不会停留在人的内心，没有情感的推波助澜正义或非正义的行为都是不可能发生的。[10]在法律的实施过程当中，我们不能回避情感因素的介入，如何做出法与情之间冲突的价值选择，就需要我们更好的分析法与情冲突的表现以及原因，了解其内在的逻辑，从而找到其内在的平衡点，为法与情之间的平衡找出更好的解决办法，使法律的权威性在人们心中更加稳定、坚固，也是法律人在执法的过程当中能够以事实为依据、以法律为准绳，同时又能在依據法律的基础上寻求更好的社会效果和人们的满意程度。

四、结语

无罪脱逃在理论上存在着有罪和无罪两种观点的分歧，它的背后存在着三对不同的矛盾。

在第一个方面集中表现为自由和秩序的冲突，前者强调个人自由的保障优先于国家秩序的维护，而后者突出社会共同体的秩序优先于个人权利的绝对性。人是社会的产物，这也注定了人不可能脱离社会关系而独善其身，但维持社会关系的规范不限于法律，还包括道德、习惯和习俗等，但犯罪之恶并不一定时时与道德之恶互相适应，难免也会发生互相背离的情形，这时不免产生第二个方面的矛盾，即法与情的矛盾。刑法在本质上历来有两种观点，保障人权抑或维护社会秩序，前者顺其自然地认为犯罪的本质是侵犯法益的行为，后者则合乎逻辑地认为犯罪的本质是违反法规范的效力，由此产生了第三个方面的矛盾，即刑法本质的对立。

解决法的自由价值与秩序价值的矛盾应遵循利益衡量原则、功利原则和法的价值位阶原则；平衡法与情的冲突应树立人本法律观理念、坚持法律效果与社会效果相统一的理念和利用“情法两尽”的思想。

参考文献：

[1] 杜齐才：《价值与价值观念》，广东人民出版社1987年版，第9页。

[2] [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第141页。

[3] [美]登海默：《法理学---法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学山版社1999年版，第219页。

[4] 张文显：《二十世纪西方法学思潮研究》，法律出版社1996年版，第506页。

[5] 陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年版，第112页。

[6] 卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社2006年版，第617页。

[7] [美]罗斯科·庞德：《法理学》，廖德宇译，法律出版社2007年版，第251页。

[8] 参见卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社2006年版，第595页。

[9] 《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第484页。

[10] 俞荣根：《和：法文化的思考》，《青岛科技大学学报》2011 年第3期。

作者简介：吴超超，女，汉族，籍贯：浙江温州，1995年11月出生，硕士，专业：刑法学。