王美交

摘 要：近年来，“互联网+”迅速兴起，传统产业融合互联网为餐饮行业发展带来了新的契机，而餐饮外卖也成为近两年O2O领域的热门行业。外卖平台打通了在线信息获取、线下体验服务的渠道，成为越来越多市民的首选。然而，随着市场关系日趋复杂和竞争关系日益激烈，发生在互联网领域的不正当竞争及垄断行为日益增多，其行为种类也日趋多样化。我国既往涉及到网络订餐的法律问题研究，主要集中于实体店铺与第三方平台“食品安全”的监管问题，而对于互联网订餐平台本身行为的研究却少有专门涉及。本文将通过对餐饮外卖平台不正当竞争及垄断行为产生的原因以及表现形式进行梳理和分析，进而提出相应的法律规制。

关键词：餐饮外卖平台 不正当竞争 垄断 法律规制

一、问题的提出

据浙江省工商局通报，2017年6月12日，金华市市场监管局对“美团网”限制竞争等违法行为作出处罚，合计罚没52.6万元。据介绍，美团网为金华地区市场占有量最大的网络食品经营平台，其利用优势地位，以“合作承诺书”的方式，要求入网经营者签订协议，约定入网商户只与其独家经营，将享有服务费价格优惠，收取标准为2%。如商户违反约定，同时与其他“经营相同或近似业务的服务平台”也开展合作经营，美团网则将收费标准调高至6%。同时，美团网以不提供美团外卖服务、不签协议等方式迫使商家签署外卖服务合同中选择“只与美团外卖进行外卖在线平台合作”这一补充约定。2016年下半年，美团网为推广线上业务，在知道自己的签约商户同时与“饿了么”、“百度外卖”等同类在线外卖平台合作后，强制关停商户在美团外卖上的网店，停止美团外卖商家客户端账户使用，迫使商户关闭其他外卖平台上的网店后才能允许商户重新登入美团外卖平台。工商管理部门认定，美团网利用自身优势，阻碍、胁迫他人与竞争对手发生正常交易的行为，属于不正当竞争行为。因此，金华市市场监管局根据《浙江省反不正当竞争条例》依法予以处罚。[1]

互联网领域的飞速发展，餐饮外卖形式也发生了巨大变化，互联网订餐成为主流，各种形式的外卖平台应运而生。然而，随着竞争关系的日益激烈，一些外卖平台APP（Application，应用程序）为了迅速提升用户流量，扩大市场影响力，采取了各类违规、不正当的竞争行为，严重扰乱市场竞争秩序，损害消费者利益。

二、餐饮外卖市场不正当竞争及垄断行为产生的原因

（一）互联网信息技术的飞速发展

根据我国国家统计局数据显示，2017年全年，全国网上零售额71751亿元，比上年增长32.2%。其中，实物商品网上零售额[2]54806亿元，增长28.0%，占社会消费品零售总额的比重为15.0%；在实物商品网上零售额中，吃、穿和用类商品分别增长28.6%、20.3%和30.8%。[3]移动互联网、大数据等新兴信息技术的发展，不仅为经济发展催生出新的消费业态，也逐渐转变着人们的生活方式，在线订餐平台已取代无数个散户型商家，成为新兴业态的建设者。

（二）餐饮外卖市场特有的属性

其一，产品同质化严重，用户群高度重合。餐饮外卖业务盈利模式单一，产品之间差异性低，用户群、商户群高度重合，所有的外卖网站都主要依靠销售佣金获利，竞争中的商业模式几乎没有创新。其二，不正当竞争手段隐蔽且易于实施。由于互联网本身的特性，企业容易通过技术手段实施不正当竞争行为，只要在应用程序中改变若干代码，就可以实现自身应用流量的激增或者干扰竞争对手软件的正常运行。其三，法律救济不足，违法成本低。一方面，几乎无人寻求法律救济；另一方面，由于诉讼赔偿额度低，并且耗时长，因此对于侵权行为无法起到应有的震慑作用，导致很多企业在巨大利益面前不惜一而再、再而三地触犯法律。

三、餐饮外卖平台不正当竞争及垄断行为的表现及其法律规制

（一）后台关闭竞争对手APP

竞争激烈的餐饮外卖市场，少不了商家之间你来我往的较量。近年来，部分外卖平台通过非常隐秘的方式，在后台关闭竞争对手APP，干预竞争对手软件的正常运行。2015年6月，美团外卖商家Android版App存在后台关闭其他App的行为，造成外卖延迟送达甚至漏单，严重影响用户体验。美团外卖解释说出现不完善解决方案的代码是互联网产品设计容易出现的不足，没有恶意排除竞争对手的故意和目的，也没有造成排挤竞争对手的后果，愿意并会立即弥补和完善解决方案。美团外卖的这种做法，与‘3Q大戰确有相似之处：都是通过隐秘的方式，干预了竞争对手软件的正常运行。这种行为属于典型的利用技术手段开展恶性竞争的行为，严重侵犯了消费者的自由选择权，损害消费者的利益，应受我国反不正当竞争法所规制。[4]

（二）强迫商户“二选一”

在笔者的实际调研中发现，美团外卖在部分地区禁止商户与其他平台签订经营协议，若商户与其他平台（例如，饿了么）签订协议，则会按照合同的约定进行处罚（罚款），除此之外，会将商户在美团界面的排名排至5—10页后的界面去，使消费者基本找不到该商户。美团网与饿了么两家外卖平台的二选一之争，此前在河南郑州，浙江金华等地也曾发生，这种涉嫌不正当竞争的行为，后果是显而易见的，一旦形成了独家经营的局面，对商户、消费者都是有害无利。

餐饮外卖平台约定入网商户只与其签订独家经营协议的行为，受《反垄断法》规制还是《反不正当竞争法》规制，目前暂无明确定论。当前，强迫商户“二选一”行为的处理方式大概有以下几类：其一，司法解决，比如360针对QQ的“二选一”，提起反垄断诉讼，最终360败诉；其二，行政举报，但结果大多不了了之，比如京东向工商总局举报天猫；其三，公关大战，相关企业知名度都得到大大提升，但“二选一”现状依旧未改；其四，工商部门因举报或依职权主动调查，比如2017年6月，金华市市场监管局将美团外卖要求商户“二选一”的行为认定为不正当竞争，进行处罚。

在法律上，“二选一”是一种排他性交易行为。首先，“二选一”涉嫌违反我国《反垄断法》第17条之规定，[5]即“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。”在认定“二选一”属于《反垄断法》第17条中的独家交易行为时，需要满足两个条件，方可通过《反垄断法》中滥用市场支配地位对其行为进行规制。其一，认定经营者具有市场支配地位，其二，经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者進行交易。其次，“二选一”涉嫌违反我国《反不正当竞争法》之规定。新修订的《反不正当竞争法》第2条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。相对于适用反垄断法的“高门槛”，适用反不正当竞争法第二条的“一般条款”规制会更加容易。孔祥俊教授指出，一般条款不是纯粹空洞抽象的行使裁量权的名目，而具有指引和约束裁量权行使的实质性内涵和要素。餐饮外卖平台以强制下线、罚款威胁商户，要求商户只与其签订独家经营协议，显然与商户的意愿相悖，违背自愿的原则。对于商户而言，外卖平台是其销售渠道，当然越多越好，同时，选择哪个销售渠道也是其经营自主权，“二选一”限制了商户的销售渠道，必然影响其商业利益，违背商户意愿。此外，从竞争手段和目的来看，“二选一”并非通过提高自身产品和服务质量进行良性竞争，而是通过“强迫商户站队”以达到打击竞争对手的目的，显然有悖商业道德。2017年6月，金华市市场监管局认定美团利用自身优势，阻碍他人与竞争对手发生正常交易，构成不正当竞争行为，处罚52万元。

（三）餐饮外卖平台开展“价格补贴战”

近年来，餐饮外卖平台采用不符合市场规律的巨额补贴，导致非理性消费订单大增，部分商家难以及时出餐甚至不得不主动取消订单，严重影响正常消费以及送餐的及时性和服务品质。我国《反垄断法》第十七条规定，禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。餐饮外卖平台的“价格补贴战”，不能简单理解为普惠消费者的竞争红利，在巨额补贴的刺激下，外卖订单激增，出现了商家拒绝接单、订单被迫取消等现象，严重损害消费者利益。且长此以往，当竞争对手被挤出市场后，具有市场支配地位的经营者一家独大，难免会损害消费者利益。因此，餐饮外卖平台不合理的“价格补贴战”行为，应当受到我国《反垄断法》的规制。

四、结语

互联网时代是创新的时代，其创新的不仅是产品、技术与服务，还包括商业模式。随着网络餐饮外卖市场的迅速兴起及壮大，外卖平台不正当竞争及垄断行为日益增多、层出不穷，严重损害竞争秩序，损害消费者利益。餐饮外卖市场良性竞争秩序的建立，除需相关企业承担社会责任、约束自身行为外，还有赖于法律的正确实施和执行。而如何对当前网络外卖市场出现的损害竞争秩序和消费者利益的行为进行有效的法律规制，进而明晰餐饮外卖平台相关行为的法律责任，使其知悉权利边界而对其行为后果增强预见性，还需相关司法解释、配套法规的进一步细化和完善。

参考文献：

[1] http：//www.jhsc.gov.cn/gjjjc/13003.htm

[2] 网上零售额：是指通过公共网络交易平台（包括自建网站和第三方平台）实现的商品和服务零售额之和。商品和服务包括实物商品和非实物商品（如虚拟商品、服务类商品等）。

[3] 来源：中华人民共和国国家统计局；发布时间：2018年01月18日。http：//www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201801/t20180118_1574935.html

[4] 我国现行《反不正当竞争法》第十二条规定，经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

[5] 《反垄断法》第十七条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。