李雨默

摘 要：国际私法作用在以市民社会为基础的私法领域，主要调整平等主体之间的法律关系。国际私法遵从人生而平等的法言，它的发展历程是一个从身份到契约的运动（梅因《古代法》）。在传统国际私法向现代国际私法靠拢的过程中，越来越多的学者主张将意思自治原则拓展，让冲突法的适用更多的尊重双方当事人的意愿。而婚姻家庭作为意思自治拓展的主要领域，由于涉外婚姻的增多和文化背景的差异，各国婚姻法冲突涉及的问题更加多样化。本文主要讨论各国在婚姻领域冲突法争议较大的四个方面：意思自治、同性婚姻、弱者保护问题。力求让冲突法在他国的效力得到认可，民事主体的合法权益在他国得到保护，真正做到“凡为法律视为相同的人，都应为法律所确定的方式来看待”。

关键词：意思自治 同性婚姻 弱者保护

在讨论国际私法婚姻家庭领域涉及的法律冲突法问题时，我们发现各国的私法有许多不同的形式。既有像我国这样，在不同法律中加以规定的，也有将国际私法法典化的国家。虽然，各国的冲突法形式不同，但都先后对本文涉及的四个方面进行了补充规定，力求在不与内国法律相冲突的基础上，让外国人在内国受到与本国人相同的待遇，让他们的权利在外国依然受到保障。

1.意思自治

1.1意思自治的起源。意思自治这一原则最早是由1865年《意大利民法典》确认的，将其作为合同准据法的首要原则。在婚姻法领域，由于受到先天的限制和后天环境的制约，人与人之间并不是平等的存在，国家权利超越个体，强行介入私法领域，个人意思自由很难得以体现，公共秩序渗透到了生活的跟方面。但是，随着人类的进步和发展，身份统治与人身依附关系逐渐被个人权利与义务关系所代替。

杜摩兰将意思自治原则用于解决加纳夫妻财产分配问题，标志着意思自治原则在婚姻法领域的应用。婚姻财产关系被杜摩兰看成一种默示的合同关系， 用夫妻共同住所地法处理婚姻财产问题。杜摩兰的观点说影响深远，大多数西方国家都把夫妻关系看作是一种特殊的契约关系， 主张以意思自治原则处理夫妻财产关系的法律冲突。

1.2意思自治的拓展。意思自治原则婚姻领域的拓展，主要体现在两部分：一是夫妻财产制，一是离婚。《比利时国际私法典》第49条规定“婚姻财产制的准据法的选择适用配偶双方选择的法律”。离婚出现的更早，荷兰的《国际离婚法》（1981年）第1条也规定了“配偶双方可以选择适用荷兰法或配偶双方的共同本国法”。事实上，这种意思自治原则并不是毫无限制的。如荷兰1981年《国际离婚法》的适用前提是“配偶双方应与他们的共同本国法具有有效的最密切联系”。

1.3意思自治适用的原因。博登海默认为：“在冲突法领域中，有关公平与正义的一般考虑，在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用”。而罗尔斯将正义分为形式正义和实质正义，学者将它们延伸到法律领域形成了以形式正义为内容的规则正义，国际私法中的形式正义，也有人称之为冲突正义。

通常冲突规范选择法律的过程，被认为体现了法律援引过程的正义，可实现国际私法形式正义。但是在这个过程存在了许多问题，物权领域适用物之所在地法，流动中物品的变动性使物之所在地难以确定，例如：物流。由此可见，冲突规范在适用中存在不确定性。意思自治原则在实践适用，可使实现形式正义的提高。

2.同性婚姻

二战之后，世界各地开始兴起同性恋权利运动，同性恋者对于自己长期以来遭受的不公正待遇表示抗議。20世纪60年代，大规模的同性恋权利解放运动来袭，为同性恋者的开放提供了契机，更有民权运动与同性恋运动相融，同性恋者获得向政府提出诉求的权利。

同性婚姻有三种形式：第一种，婚姻。1997 年 7 月 8 日荷兰议会开始审议《开放婚姻法》，决定允许同性恋者结婚，经过两院先后审议通过，于2000年 4月1日生效。荷兰的法律甚至允许同性恋领养孩子。第二种，民事结合，又称公民结合。源于英文单词Civilunino，通常它的目的是为同性恋伴侣提供与异性恋伴侣相同的权利。第三种，注册伴侣关系。它是一种准婚姻关系，虽然其包含了绝大部分婚姻的权利和义务，但仍不同于完全意义上的婚姻。

事实上，如果同性婚姻的效力只有一国认可，在其他国家他们婚姻的效力等不到认可，基于婚姻关系产生的其他权利，如财产继承，收养都不能得到有效的保护。

笔者认为，承认同性恋者的婚姻效力是非常重要的，得到法律保护的婚姻是诸多利益的基础。武断的拒绝对外国同性婚姻的认可，将使其该拥有的权利义务成为一纸空文。更有甚者，同性婚姻既然无效，当事人在外国与异性再次结婚，由此还会涉及跨国重婚问题。本是基于公序良俗考虑的内国法规，会将本就复杂的问题混乱化。

从社会稳定性方面看，拒绝承认同性婚姻对家庭生活的稳定也存在不利因素。当事人因外国法律的认可，认为其处于合法的婚姻生活中，赋予责任感。所以他国法律应对其合理期望予以认可。

3.弱者保护

国际私法中的弱者保护多在涉外合同领域、涉外侵权领域和涉外婚姻家庭领域三个领域中讨论。弱者利益在国际上也等到普遍认可，“有利于受害人”、“有利于被扶养人”等立法规定出现频率逐渐增加。

有人提出弱者保护理论与民事主体法律地位平等原则相违背。根据罗尔斯《正义论》的两个正义基本原则：“最大均等自由原则”和“差异原则”可知，人人平等并不是否定弱者保护，只有做到维护弱者的利益，将双方置于相对平等的地位上，才能保证法律面前人人平等的实施。世界各国在经济文化方面都存在较大差异，很难保证婚姻双方哪一方处于弱者地位，所以，只有弱者保护得到法院地国的认可，才能保证法律的公正性。

4.总结

笔者认为，婚姻领域是各国法律中最具普遍性的问题，国际私法在婚姻领域中的立法，应该克服硬性冲突规范所具有的僵固性，增加法律的灵活性，意思自治原则在法律领域的拓展可以解决法律僵化的问题，通过双方意思协调，选着最适宜法律，达到双方的期许，真正做到体现法律的正义，让合理的权利得到申诉，避免由于冲突法的指引导致内国法维护的权利都无法实施，造成合法权利成为一纸空文的情况。