张富利

摘 要：中国的农村土地在新中国成立以来的制度安排上长期存在着效率优先于公平的价值取向。以“两权分离”为代表的既往农地法律制度建构，着重“分”而忽略“统”，在发展中与宪法预设的轨道出现了偏差。在此背景下，旨在回应现实需求、推进农地流转的“三权分置”改革应时而出。“三权分置”的制度设计中，其最重要的核心功能是将原来并不具有经济属性的农地承包权价值化，将具有强烈身份色彩的农地承包权转化为个体所占有集体所有权份额的权利。农地“三权分置”的试点实践中，出现了诸多现实难题。未来的制度设计中，应警惕“日本陷阱”，在宪法和法律框架内落实土地集体所有权，在法律、法规以及实施办法上进一步做出细化，健全农村土地产权制度，以化解“三权分置”在现实实践中所遭遇的诸多难题。

关键词：两权分离；三权分置；法理解读；权能构造

中图分类号：F301.1 文献标识码：A 文章编号：1009-9107（2018）04-001-11

一、问题的缘起

始于20世纪70年代末的中国农村土地改革，确立了以家庭联产承包责任制为核心的“两权分置”制度设计。家庭联产承包责任制在最初推行之时，农户的土地承包周期仅仅是二至三年[1]。实践证明，“两权分离”的模式极大提高了农民与农业的收益，国家故而在提升农村土地利用效率为首要目标的前提下，通过推进“两权分离”政策的法制化来试图建构中国农村土地的法律制度。在农地改革框架下，作为全面推进的制度安排，土地改革实质上与土地承包经营方式相关联，其历经了物权法的确认而在法律上被确定为用益物权。在历时近40年的实践中，家庭承包经营的诸多问题已经在市场化的进程中逐渐显露，最为典型的便是农村的人地矛盾加剧问题。21世纪初农业税被免除后，作为土地集体所有权主体的村集体便不再能够从土地上获取任何地租收益，这就从根本上制约了土地所有权的收益权能[2]。本应属于村集体所有的土地收益转而被作为承包经营者的农户享有了。这在实际上强化了农村土地承包经营权人，承包经营权人虽然在名义上是土地承包经营权的权利人，但在现实中却同时享有着土地带来的双重收益——一部分是基于土地承包经营而产生的全部收益，另一部分则是作为成员而分享的土地所有权产生的收益。然而，不享有土地承包经营权的农村失地民众却沦落为“双无”人员，他们既无法享有土地承包经营权带来的收益，也不能分享到土地集体所有权的收益。故此，“两权分离”的农地制度存在着效率优先于公平的价值取向。这实际上是构成了对整个社会发展目的性的重大误解，“将效率、物质财富而不是人本身作为社会发展的终极目的性”[3]，不仅成为制约农民实现土地权利的藩篱，客观上也成为影响民间社会分配公平的重要原因。从制度设计的初衷而言，根据宪法第八条规定的双层经营体制，“两权分离”下的土地所有权和土地承包经营权应当处于齐名并价、比量齐观的地位，然而国家政策与法律却长期侧重于健全土地承包经营权，而对集体土地所有制仅仅采用了坚持不变的原则。这种对土地承包经营权制度关怀备至的政策与立法导向，最重要的出发点仍然是基于经济效益的考量。1982年《宪法》对集体土地所有权制度进行规定后，历时4次修改，其中1988 年、1993 年及1999 年3次《宪法》修正案均涉及到土地承包经营权改革的确认，而4次修宪却没有任何一次提及土地集体所有权。而在部门法中，事关土地制度的调整，《民法总则》《土地管理法》及农村《土地承包法》畸轻畸重的情况就更明显了。国家不断通过法律对既存的农村土地权利结构加以确认，“不是为了保证集体土地所有权制度和土地承包经营权制度的平衡发展，而是希冀通过加强土地承包经营权制度建设，使农村土地的利用效率达到一个新的高峰”[4]。罔顾宪法上关于农村土地集体所有权的规范而极力推进农村土地承包经营的单向度发展，显然是偏离了现行宪法所确立的“统分结合的双层经营体制”，实际上是“完成了一半的改革”[5]。以“两权分离”为代表的既往农地法律制度建构，在发展中与宪法预设的轨道出现了偏差，着重“分”而忽略“统”，不仅权利内容的发展完全不同步，而且权利主体的利益也明显失衡。在社会大转型、城乡统筹协调发展的大背景下，需回溯历史，反思农地制度的效率与公平，“把公平放在优先的位置上”[6]，“三权分置”便是为了匡扶之前“两权分离”的改革疏漏应时而出。

30 余年来，国家的体制改革推进中经济学界始终发揮着极为重要的作用，用“三权分置”的理论来重塑农村土地权利，建构一套土地所有权、承包权与经营权分置的全新权利体系，便是经济学界首创。十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出：赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。这就明确了国家对“三权分置”的改革基调——在先行先试之后将全面推行。经济学界对此的解读是中央的政策旨在将“承包权”与“经营权”进行分权设置[7]，土地经营权从承包经营权中分离出来以后，虽然作为物权的土地承包权禁止抵押，但从此土地经营权可以抵押、担保[8]。延续此思路，2014年的中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》首次作为官方文件正式使用了“土地经营权”概念，而2016年的中央一号文件则明确了土地承包权、经营权的改革框架，“三权分置”的改革方针至此形成（见表1）。

但顶层设计中有两个重要问题必须引起注意：

1.制度设计时充分考虑制度变迁的路径依赖性。路径依赖理论认为，制度一旦形成，便具有了潜在的影响和惯性，在一段时间内持续发挥作用而且潜移默化地影响了后续的制度选择[9]。制度变迁中，历史是最为重要的变量之一，“人们过去做出的选择决定了他们现在可能的选择”[10]，既往的历史强化了当下体制的惯性，与现在的制度有着极为重要的渊源。回归于中国的社会转型期，“这一理论对于正在进行重大制度变革的中国具有极为重要的意义”[11]。新中国成立至今的历次土地产权变革，每一次土地制度的变化都可以理解为对前一制度的否定与继承。土地产权制度的路径依赖，使得农地产权实现国有化的制度转换成本注定极高，甚至是代价极大得不偿失的；而农地私有化的可能性在宪法上便已经被完全否决了。这就决定了未来农地制度改革必然是朝着完善农地集体所有制的大方向进行。在这种隐性的社会条件下，“三权分置”改革在坚持农地集体所有性质同时，又将农地土地的所有权、承包权及经营权进行有序地分化落实，这实际上既是对过去数十年农地产权制度的继承，又是回应现实需求的创新，使这种制度设计可以向产权明晰的方向良性发展。

2.经济逻辑与法学逻辑是有所区别的两种进路，在经济逻辑上成立的方案未必在法学上也理所当然的无需证成。“经济政策在上升为法律制度之前必须接受法学理论的检视”[12]，关涉亿万民众权益的“三权分置”设计也自然概莫能外。

新中国成立以来，我国土地制度均是自发的实践探索在前，试点铺开后，再由经济学界与管理学界的主导下进行总结、论证，之后启动法律的出台或修改，法学界并未成为重大法律的主导[13]，这也是数十年来中国农村土地制度的演进规律。对于事关民众重大利益的农村土地法制变革，法学界不应置身事外，更应提供智识贡献从而使之彰显公平正义，契合法理逻辑。“三权分置”作为一个新事物，在理论与实践中都面临着诸多始料不及的难题。如：土地承包经营权与“土地经营权”并存的问题在法律上如何回应、“三权”中土地经营权的法律属性是否清晰、是否有利于土地的有效流转，以及“三权分置”是否与现代农地法律制度日渐规范化构造的趋势相吻合[14]等一系列重要的法学理论命题。对此，需要从法学理论深入剖析、解读“三权分置”的制度设计，继续探讨土地承包经营权困境所应遵循的法律逻辑，寻找符合法律逻辑和现实国情需要的法理进路，为农村土地制度变革及法律规范设计的科学性提供理论供给。

始于20世纪改革开放初期的土地制度改革，曾很长一段时间实行了“集体所有，农户承包”的“两权分离”模式，这种基于集体成员身份而出现的制度在长达约40年的历史中曾极大推进农业的发展，而在经济新常态的大环境下，农业收入比不断降低，“两权分离”的土地制度便不能契合土地灵活流转这一城镇化进程的要求。现代社会产权制度的最核心价值便是通过明确的利益分配来激励权利主体去主动创造价值，当市场交易因为交易成本过高被限制的情况下，“权利应赋予那些最珍视它们的人”[15]。从法学理论而言，通过制度安排将权利配置给最能发挥其效用的人，方是现代契约社会的要义所在[16]。从2014-2016的3年之间，中央一号文件所出台的“三权分置”政策，便是在制度上突破农地“两权分离”的瓶颈，回应民众的利益诉求，进而提高农村土地流转的速度。可见，“三权分置”显然是破解现行土地承包经营权流转难题、实现农业规模化经营的一种策略[17]。

二、“三权分置”的法理解读

“三权分置”并非将原有的土地承包经营权简单切割成承包权和经营权两种新的权利并重新配置，其实质上是在重塑农民集体所有权的同时，也重构了农民集体经济的实现途径。一方面，“三权分置”改变了农民承包经营权的性质，另一方面，也完全颠覆了集体土地所有权的实现方式，它让农村土地可以通过市场化的渠道进行高效配置，从而实现集体利益与成员个人利益的双赢[18]。

“三权分置”的创新在于，权力属性上保留村民集体土地所有权，废除了过去由村集体直接发包给农户的发包制，将过去以农户为单位的农地承包权改进为集体成员所占有农村集体土地份额的权利，而将所有农业用地转为由集体统一经营，土地的实际经营者不仅可以是专业合作社，也可以是具有土地经营权的公司甚至农户。而土地的实际经营者不再与农户直接发生权力义务，经营者向村集体给付土地使用费，而集体则在扣除必要的开支后，按照农户土地所有权的份额进行分配。从法理而言，“三权分置”除了对农民土地承包经营权加以改造，在权利构造上也做出了更进一步的创设。摒弃了旧有的农民集体所有权体制和基于集体成员而产生的土地承包经营权体制，从而实现农民的土地权利与社会规制的融通，“将改革寓于立法之中的基本原则条件下”[19]做出合理、科学的探索。

可以看出，“三权分置”最重要的功用便是将原来并无经济属性的土地承包权价值化，将具有身份属性的土地承包权转化为所占有集体所有权份额的权利。这样的益处是显而易见的。“三权分置”的制度安排让集体土地所有权在现实生活中得以真正贯彻，并让农民作为土地所有者的收益权利得以体现，由集体对土地统一进行管理、经营，从而将农民从土地的束缚中解放出来，实现农业产业化、集约化经营，真正提高生产效率。从制度内涵而言，“三权分置”构成了对农民集体所有权的权能再造。长期以来，农民集体所有在现实中的表现是经由家庭联产承包而达致“实物”分配，每个成员依据“份额”取得土地的支配性權利。在这种情况下，承包经营权以土地使用权的方式落到了实处。在历经“三权分置”的改造后，原有的土地使用权转换成为具有财产价值的收益分配，农民让渡了土地的使用权，而土地则通过集体配置给实质经营者统一运营。从理论而言，“三权分置”改革后，土地经营权兼有了对土地占有、使用和收益的权利，成为真正的法律意义上的用益物权，农民保留的仅仅是根据所有权份额取得收益的权利，而土地所有权依然属于集体共有。当然，这种共有显然区别于民法上普通的共有，其是以共同生活在村集体中而拥有的身份为存在前提。而当法律允许成员份额可以流转的时候，农村土地的集体所有权的特色便发生了变化，便成为了去身份化的改造。

（一）农地所有权

新中国成立后长时期内农村土地属于生产队、生产大队、人民公社“三级所有”，始于20世纪70年代的农村改革，一方面将经济组织从行政组织中剥离出来，将“三级所有”演进成为村集体所有；另一方面则实现家庭联产承包责任制全面覆盖，土地所有权属于集体，而土地的用益物权属于农民。这项制度在学理上成为一个长期有所争论的议题。但旧有的土地制度的积极意义在于创设了一项全新的具有物权性质的土地承包经营权，从而赋予了土地承包经营以土地资源市场化的功能，但农民的土地集体所有权依然是计划经济色彩浓厚的农民集体所有制，并未依据现代市场需求对农民集体所有进行法律化重构。“农村土地集体所有制度主要是一种政治上的产权安排，更多的意义在于意识形态而非实际的经济利益”[20]。虽然《物权法》已经出台10年，但时至今日，用物权法思维来分析土地集体所有权的话，依然存在着诸多疑难。对土地集体所有权的主体，从1982年的《宪法》到现行的《物权法》是三种表述并存：（1）“村农民集体”；（2）“村内农民集体”；（3）“乡（镇）农民集体”。这说明在法律框架下，农村土地的集体所有权依然由3个主体、3个层次构成，其依然由3个层次的集体来代表，这在根本上依然保留着建国后的“三级所有”体制的痕迹。其结果不仅导致“村农民集体”“村内农民集体”“乡（镇）农民集体”各自所拥有土地所有权的边界难以厘清，而且导致了3个层次中每1个层次内部集体成员的范围也不足够清晰。这就使得“谁最终拥有土地的所有权”成了一个难以回答的问题，“还权于民”的理想制度设计初衷实际上难以完全落到实处。“三权分置”的体制施行后，便在权力归属的问题上理清这个现实难题。农村土地实行“三权体制”后，土地所有权有了一个明确的权利归属——农民拥有依据土地所有权份额而分配的集体所有权。由于成员是确定的，而每个成员所占有的土地份额是明晰的，这个集体所有权也是明确的特殊共同共有，也就是具有成员身份的农民按照份额享有。

对此，是否农民的集体所有权就可以直接适用物权法上的关于共有的规则呢？“三权分置”下的土地所有权，显然与民法意义上的所有权相去甚远。农村土地的共同共有处于特殊地位，所适用的规则也与普通法律上的权利义务迥然有别，其原因在于农村集体构成的特殊性及农村集体所承载的社会责任。农民与村集体的身份认同，其“包括了该权利、责任和忠诚存在的合法化理由”[21]，也只有具备了社员的身份认同，农民方不会对村集体的运行置身事外。农村土地制度改革事关农民的根本利益，必须坚守社会兜底的最基本功能。土地改革的初衷是保障农民的财产权，但将土地财产化，进入财产制度体系，必须经过深入推敲反复论证。

当下土地改革的导向是将其财产化，从而赋予农民对土地具有明晰的排他性权利，能够对土地自由处置。实际上，农村承包地、宅基地及集体建设用地都存在着同样的改革导向。从更宏观的角度而言，国家当下启动的《土地管理法》和《土地承包法》两部法律的修改，都无法完全脱离《物权法》。然而出台在《物权法》之先的《土地承包法》（2003年），却已经明确贯彻了物权的基本原则，该法通过对土地承包关系进行法定化，将土地承包经营权赋予了用益物权的法律性质。在土地承包经营权物权化得以实现之后，实践中又出现了土地承包经营权物权化产生的地权错位配置等诸多难题，为化解这些现实问题，政策智库界主导的农地“三权分置”改革的推进如火如荼。毋庸讳言，回溯立法史可以看出，“三权分置”改革“实属为之前改革填坑”[22]。法学界在极力推进土地承包经营权物权化改革之后，便转向了论证土地经营权物权化的合理性。

土地改革财产化的推进，预示着《土地管理法》的修订势在必行。不过一个必须明确的问题是，相对于《民法》等私法，《土地管理法》所具有的公法色彩明显更浓厚。《土地管理法》与《土地承包法》的修订，所面临的重大问题是关于土地基本法的空白。在土地基本法缺乏的情况下，《物权法》在实际上就承担了土地基本法的角色，这种替代实际上存在着理论上的疑难。虽然《物权法》在保护财产权上拥有高位阶的法律效力，但我国土地制度具有非常复杂的多元内涵，远非单一的一部民事法律所能完全覆盖。土地制度改革的导向便是财产化，未来为顺应经济发展必然会在保障私权上提出更高要求。但《物权法》并非事关土地制度的基本法典，其原因在于，土地制度的改革、土地财产化的完善，绝不能突破现行《宪法》所确立的国家政治体制和根本制度的基本原则。实际上，这种争议的背后关涉的是对《宪法》与《民法》关系的认识分歧，未来民法典的制定甚至整个法制体系的建设中，关涉该重大问题的争议必然会深入持续下去[23]。农村土地制度的改革，绝不能脱离国家土地制度的宪法秩序安排而孤军奋进，具体改革措施必须符合集体所有权的本质，不得改变集体所有权的性质[23]。

《宪法》是一切土地制度体系的出发点，既然作为最高法、根本法的《宪法》已经明确规定了国家土地制度的基本框架，那么按照物权导向推进的土地改革则必须在宪法规定的限度内展开，所有关涉土地制度变革的问题均需回溯《宪法》规定的“社会主义公有制”检视，只有经过宪法检视的变革方具备制度合法性。“劳动是财富之父，土地是财富之母”[24]，土地的根本属性与基本功能是生产资料，土地资源的配置直接影响着整个社会的发展；在土地参与农民生产的过程之中，其占有状态对社会财富的分配具有着决定性的意义。“制度价值就是体现制度之所以为制度、制度之所以应该是制度的进步理念”[25]。法律作为社会治理的最重要制度，在调整土地结构中体现出的价值便是公平与效率。法学介入土地制度的修改，一方面需要推进社会财富的分配进一步趋于公平合理，另一方面需要提高土地资源效率的有效配置。回归到我国现行《宪法》第六条现行《宪法》第六条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。”，在土地制度上的反映便是国家所有与集体所有并存的二元制度，彻底杜绝土地的私人所有，从而让土地私有化而产生剥削行为不再可能。

如此，“三权分置”下的土地集体所有权，显然区别于传统私法意义上的所有权。那么对此该如何理解呢？首先，这种共有的所有权不可分割，也不得分割。土地的集体所有权依然基于农民的成员身份而存在，成员具有的共有财产份额，实际上是按份共有的所有权，不得以解除共有关系为前提，而且也不得请求分割。这与宪法上的生产资料公有制所具有的含义是一脉相承的。其次，这种土地集体所有权不得转让、不得处分，作为集体成员的所能处分的只是土地使用权。虽然为了实现农地的集约化经营，保障成员取得经济收益，土地的使用权能够以出让或设定的方式产生，但土地集体所有性质没有任何改变。长期以来，土地制度始终坚持了稳定土地承包经营权的政策导向，这实际上是由土地承包经营权代替土地所有权而拥有了私法地位，导致了现实生活中出现了土地所有权与承包经营权二者间出现了紧张关系。“三权分置”实际上是力图通过权能构造对此进行了调试，贯彻土地集体所有权，将原来社员个体的土地使用权收回统一支配，通过经济效益的最大化进行资源的最优化配置，最终达致农村土地集约化规模经营。在此情况下，“三权分置”后农民土地集体所有权被进一步落实，具有了准私法的效力。

（二）农地承包权

“三权分置”改革之前，农民的土地承包经营权是以成员为前提，对集体土地所享有的占有、使用和收益权利，而且这个权利可以依法转包《土地承包法》第三十九条规定，承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方。、出租、互换《土地承包法》第四十条规定，承包方可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。、转让、作价入股《土地承包法》第四十二条规定，承包方可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。。由于法律明确规定了土地承包经营权人可以在村集体内部转让、变现，这就说明农民在直接支配土地用益物权的同时，土地也具有了财产化的属性。可以看出，旧有的制度安排下农民的土地集体所有权并非是实化的，但作为集体成员的土地承包经营权却是实实在在的，土地集体所有权实现的前提是作为成员的農民对集体土地承包直接经营。而土地集体所有权的全部价值则依托于农民的土地承包经营权，作为权利主体的村集体唯一可以行使的权利仅仅是调整土地的承包经营权。

由于《土地承包法》对承包经营权作出了详尽规定《土地承包法》第二十条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”，土地承包关系经国家保护而长期稳定便是意料之中了，但上文已经论证，集体调整承包经营权具有法律上的正当性，这样便形成了一个矛盾的结局：农村土地的承包经营权长期固定不变，集体调整经营权的权限便受到了法律制约，集体的所有权实际上被弱化了。土地承包法制定的初衷，是通过构造一个权利清晰、内容明确而且可以流转的权利——土地承包经营权来达到农村土地资源的合理配置、合法流转和有效利用，但在实践中，由于土地经营权流转的范围被严格限定在村集体的内部，这种在流转范围的严格限制成为土地流转的巨大瓶颈，注定了农地流转在实际上难以实现市场化配置。在原来的制度环境下，农村土地承包经营权市场化流转的现实需求与稳定农民集体所有权的制度规范出现了明显的张力。原有的体制仅仅在某种程度上解决了特定土地的分散利用，而土地的市场化依然没有完成。“三权分置”后，土地的承包经营权由使用权演进为共有的所有权份额，实际上从用益物权变成了财产权，收益方式由原来的以户为单位的直接劳动变成了间接的资本化收益。映射到法律关系上，土地承包权的客体不再是土地，而是可量化分配的资本收益。土地价值的产生也不再是以身份为前提，农民所拥有的以户为单位的地块变为抽象共有下的土地收益份额，土地流转到最需要的实际经营者手中而完成了市场化配置。值得注意的是，土地承包权本身就具有可流转的属性，“三权分置”后，土地承包权的流转被明确化为带有所有权份额的收益权转让，从而避免了既往的土地承包经营权流转过程中出现流转土地的异化现象。

（三） 农地经营权

土地经营权从最原初的经济学概念演进成政策用语，其实质上是以土地承包经营权为客体而设立的次级土地承包经营权[26]。“三权分置”下的农村土地经营权，权利主体能够对农地直接处分、使用，这是对农村土地产权的全新建构。“所有权被限缩为主要具有终极归属意义的权利，而土地承包经营权在具有私权归属功能的情况下可以因农地流转而发生‘承包权和‘经营权的分离。”[27]从权利属性来看，土地经营权显然可归属于用益物权范畴，是土地使用权；而就其渊源而言，其产生于土地的集体所有权，只是这种土地经营权并非像之前的以农户为单位的地块转让承包，而是由集体出让。在土地经营权被设定并经过法定登记之后，在性质上就变成了用益物权，受让人的身份不再作为考虑的因素，农业经济也完成了“从身份到契约”的历史转变。由此，脱离特定身份限制的情况下土地方能在市场规律的支配下完成效益最大化的流转，而且受让人也得以在法定条件下自由流转。故此，“三权分置”后，权利人可以参照建设用地使用权进行构造，赋予土地经营权以自由流转的属性。集体土地所有权、村民的成员权及农村土地使用权在法权构造上的三权并立，是国家实现农村集体经济以及农村集体经济组织成员权利的高度战略性举措。可见，“三权分置”让农民集体经济从根本上完成了与现代市场经济的接轨，实现了农村土地资源的优化配置。同时，必须从重构农民集体所有权的高度来理解“三权分置”这一重大体制变革。旧有的土地制度的法权结构中并不能寻找到“三权”的定位，“三权”变革并非土地经营权体制的实质变化，而是通过对承包经营权的有机改造来达到对农村土地产权制度的重塑。

三、“三权分置”的实践困境

然而，“理论反对实践”[28]。农村土地的新制度创设在实践中必须面对土地承包经营权在农村社会的现实困境。“三权分置”的理论创新在进行试点推进时，需接受农村社会实践的检验，更须寻找其背后的法律逻辑。当下农村土地承包经营权的主要难题有二：其一，“农民离开的土地农业劳动力占农村劳动力的比重下降”[29]已是不争的事实，农业劳动力在我国总劳动力中所占百分比已从1978年的70.5%下降到3%[30]，从事非农产业以及离开农村长期居住于城镇的农民依然是土地承包经营权的权利主体，但这些新型农民实际已不再从事农业生产，成为名与实严重脱节的群体。其二，随着农业科技的飞速发展，农业适度规模经营大势所趋，土地承包经营权流转成为刚性需求，而曾长期施行的土地承包经营权流转制度在实践中逐渐显露出“权利形态单一、权利效力弱、权利期限短、权利缺乏抵押功能等缺陷”[31]。但如果允许农村土地承包经营权可以完全自由流转，那么土地高度集中是意料之中的结果，失地农民的社会基本保障将成为更为棘手的难题。为了追求“三权分置”在理论与实践的圆融，法学理论的解释是将流转、抵押的权利客体解读为“土地经营权”，而“土地承包权”则依然保留在农民手中，农民未来也得以“土地承包权”以便再次主张法定权利[32]。可见，国家进行制度设计时首先是在《宪法》框架内予以考虑的[32]，顾及了失地农民的生存保障。可以說，“三权分置”在现实中的所有实践难题都可以概括为“如何在确保失地农民生存保障的前提下，使土地承包经营权得以顺畅流转，进而为适度规模化的农业经营提供条件”[12]。上文已经分析指出，农地“三权分置”实属为之前的错位改革填坑，但农地流转却又是整个社会的强烈现实需求，“三权分置”的产生实属无奈之举。而在试点实践中，其出现的现实困境也就是情理之中了。

1.土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损是我国农村土地法制变革的三条底线[33]。在这三条底线之下，“土地承包权的新制度安排是为了农村剩余劳动力的利益服务的，或者说就是为农民工的利益服务的”[34]。从法理意义上来审视“三权分置”“土地承包权”及“土地经营权”都很难构成法学意义上的独立用益物权类型，也并不契合物权的法律概念；而土地所有权则是标准的法学概念，三个权利并不属于同一逻辑框架，其间存在着明显张力。从法律的秩序价值而言，将农村土地的承包经营权分置为“土地承包权”与“土地经营权”，实则损害了作为制度核心的秩序价值。而就实际效果而言，政策上的频繁变迁也容易让民众对政策的认知理解更加模糊。

2.农村土地制度变革的指导思想应审慎看待“家父主义立法”模式，尊重农民的主导地位，坚持农民的权利本位。由于中国社会的现状以及现行《宪法》规范的价值指引，历史上在一些领域坚持法律“家父主义”的立法指导原则是无可厚非的，而且在特定时期这种立法模式也确实促进了我国农村社会较长时间内的稳定发展与农民生活水平的极大提高。在社会转型期的大环境下，农村社会的基本结构也发生了剧烈变化[35]。农民进城，脱离农业生产，加速了传统宗族结构的解体、传统家庭结构的改变，不仅提高了民众的收入，也让长期封闭的村庄结构受到冲击而愈见开放，以血缘关系为纽带的传统结构便难以维系了。在这种大背景下，“家父主义立法”已经不再契合农村社会变革而产生的法制变革诉求。国家通过立法的方式将土地承包经营权强行分置为“土地承包权”和“土地经营权”，同时将“土地经营权”设立为用益物权，在实际效用上涉嫌否定了现实中农村土地流转方式的多样性和多元化。国家法主动介入民间社会，立法机关积极承担“监护人”，实际上未必能够达到保护农民权利的初衷，乡土社会有其自发生成的一套自洽逻辑。“弱者”不等于“弱智”，农民群体有着非同小可的生存智慧，立法机关不应越俎代庖、杞人忧天[36]。

3.土地流转面临着复杂的现实困境。中办、国办印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》指出，推行“三权分置”要尊重农民意愿，不搞强迫命令、不搞一刀切，把选择权交给农民。然而这一项原则性的规定，在各地的实践效果却大相径庭。“三权分置”的政策初衷是将农村土地经营权经由土地产权交易市场进行优化整合，从而将土地从分散经营的农户手中流转到具备集约经营能力的新型经营者手中，但这在实际中的成本却是相当之高。土地产权交易市场化优化配置的前提条件是意愿自由，但这在现实操作中是很难实现的。一个村庄无论大小，农民耕作的意愿总是难以统一，愈是大的村落差别愈甚。在耕种意愿有所差别的情况下，土地产权交易市场是绝难将所有农户的意愿进行统一的，流转有需求的农业经营者更可能是镜花水月。农民的土地权利得到强化后，对其整合变为极具挑战性的难题。农民除了是否流转的意愿各异，流转范围、流转时间都会有所差别。比如，有的农户只肯部分流转，而留下一部分土地自种，而有的愿意全部流转；有的农户希望长期流转一劳永逸，而有的农户则只愿意短期甚至是季节性流转。所以在土地细碎化经营的条件下，让有需求的经营者去挨家挨户地签约做工作是不切实际的，交易成本将会大幅度提高。此时，村书记、村委会主任等村集体领导人便会对步调不一的农户做工作，强迫个别不愿流转的农户同意也在所难免，这就很可能损害了这部分有耕种意愿农民的权益。

可见，土地的集约化、规模化经营实际操作中存在着四大障碍：一是承包者（农业经营大户）需要与诸多分散的农户一一谈判以达成土地的承包租赁。二是现行制度下，农村土地租赁期限最长不得超过土地剩余的承包期限，这在客观上对规模化经营也形成了掣肘。高交易成本制约了土地的集约化经营，而且集约化经营又不得不借助地方基层政府与村委会的支持与介入，这给土地流转带来强制性的难题。三是农地流转合同存在着随时被某一方撕毁的可能性，这为土地流转增加了极大变数。四是对未来可能出现的“新型地主”需保持警惕。尤其这一点，可能是未来土地流转后的隐性难题。“三权分置”后，落户到城镇的农户虽然事实上已经将土地流转出去，但在法律上依然是农村土地承包权的享有者，而土地的实际经营者则按照协议将租金或其他收益给付给已经不再经营土地的“地主”。当这种新型的租佃关系出现后，农民也就分化为利益对立的不同群体——种地农民和不种地的所谓“农民”。这就对这种新型租佃制度的评价提出了挑战，在两个阶层的权利都是合法的时候，到底是该保护哪个阶层的权益？据统计，当下我国在籍农民近65%，保守估计未来最多剩余10%从事农业生产，那么会有55%在城镇居住的人口享有土地承包权，这部分人将依靠土地承包的权利来获取租金、收益[37]。一个必须明确的问题是，农业的天然属性决定了它绝不会成为高盈利行业，若50%以上的农民向10%的人缴纳地租，农业则退回了佃农经济。世界绝大多数国家的农民均为自耕农，欧美国家在自耕农的基础上实现了家庭农场，若我国未来农民的属性是佃农，必将存在生产成本上的明显劣势，将难以参与国际农业市场的竞争。更深层次的影响是在租佃关系之时，农民实际上分化为两个利益对立的阶层——实际从事耕作的农民和收取地租的农民。利益的冲突在所难免，那么在法律上、政策上规定的“保护农民权益”，是该保护哪个阶层的利益呢？

四、土地承包经营权困境的突围

作为中国特色农地制度的重大创新，农地三权分置政策已充分证明在清除农村土地流转障碍、激活土地的财产价值、释放土地的融资功能方面上具有重大意义。从法理而言，“三权分置”改革既破解了土地对农民身份限制的掣肘，又提升了农村土地被赋予的社会保障功能[38]。在未来改革的深水期，“应当以坚持农地集体所有权为前提，以稳定农地既有法权关系为基础，以农地权利财产化为指向”[39]。最终破解土地所有权产权治理中主体虚位这一重大困局，持续拓展农村土地权能配置，扩大农地交易主体的范围，界定农村土地发展的产权归属，明确农村土地的收益分配方向。

（一）警惕“日本陷阱”

在人们的认识中，农业现代化是现代农业的同义词，“忽視了农业现代化与中国国情之间的关系，也忽视了农业现代化的目标是什么的问题”[40]。这种认识反映到土地制度中，其认为在赋予农民土地流转权的前提下，方能实现农业现代化。实际上农地流转仅仅是一个必要条件而非充分条件，回溯与我国农业发展历程高度相似的近邻日本的土地制度发展历程，可以未雨绸缪。

日本在20世纪70年代步入发达国家后，迅速推进农村土地制度的改革，将土地所有权与使用权分离以扩大经营规模；创设了旨在解决农民养老问题的农业人养老金制度，奠定了农业土地流转的经济政治基础，将农民作为独立的土地权利主体来推进土地流转市场化[41]。在一系列的改革措施后，历史上长期实行的“耕者有其田”的自耕农制度走向消解，土地使用权流转成了日本农地产权制度及农业经营制度的根本。日本的改革策略是让土地不再承担农民就业与社会保障的功能，同时国家投入大量财政资金推进土地使用权流转。然而，农村土地的分散化现状给土地连片流转造成了困难。究其根源，日本实行的是土地私有权制度，在农村人口基本实现了非农转移的前提下，脱离农业生产的农户依然享有小块土地的所有权，严重制约了日本的农业现代化。这种土地流转中出现的“日本陷阱”，也是所有实行土地私有的小农经济国家土地改革的必然结果。

总结日本土地改革的经验教训，在农地被划分成小型地块、分散占有的情况下，过于强化土地的私人财产权利属性，反而有可能妨碍土地经营权的流转。土地经营权的流转并不一定以做大农户承包权为前提，所以“三权分置”将不断提升农民土地承包权的产权强度作为改革的发力点，可能在实践贯通中会存在疑难。土地权利被逐渐私人财产化后，会出现两个完全不同的趋向：农民或是由于惜土情结将农地作为保值增值手段而不愿将土地流转，何况城镇化时期土地剧烈升值给农民带来了极高的征地补偿预期；或是凭借被强化的土地承包权而迅速提高租金，要求附带权利，甚至提出要求流转方为其安排工作、提供养老保险等要求，导致了“地租侵蚀利润”的奇异现象。如此，保护土地实际耕种的经营者权利、促进农业集约化经营的愿景便落空了。

故此，“三权分置”后，最终的出路是在宪法和法律框架内落实土地集体所有权。只有通过落实宪法上集体所有权的路径，方能实现土地连片流转、集约化经营的目标。比较合理的方式便是由农民通过集体表决来选擇是否进行土地流转，具体可根据当地实际采用多数决或绝对多数决，村集体则根据农户意愿的表决结果进行流转。在土地流转后，村集体可以每5～10年进行调整，重新统计农户土地流入、流出的意愿，根据实际情况来调整。此种做法的根据在于农户耕作土地的意愿是有可能变化的，根据其意愿进行流转调整恰是保护了农户的土地权利。《宪法》规定农村土地集体所有权的价值在于使其承担了社会保障的兜底功能，在“农业劳动力转移与非农就业岗位创造压力趋于缓和但仍将长期存在”的新时期社会结构背景下[42]，进入城镇的农民在谋生不利之时可以有返乡耕种的退路。在这个前提下将灵活性与农户个体的差异性统筹考虑，有农业运作需求的经营者得以获得连片土地并可以流转，而进城谋生的农户通过土地承包权的价值化途径而获得租金补偿，同时不丧失承包权，可以在未来返乡后继续耕种原承包地。

如此，农村土地经营权便被真正激活，农村土地的实际经营者也就取得了多方面的益处。土地经营者不再需要与农户一一交涉，而只需与村集体商谈，极大降低了土地流转成本；村集体统筹土地资源，解决了土地流转的分散化；将流转期限定为5～10年，实际上也达到了土地经营者的生产预期，保护了其经营的权利，实现了效率与公平的统一。实施新的土地流转方式的重大意义在于将农村土地集体所有权所具有的配置土地资源的属性有效落到实处：依据公平原则对土地承包权进行分配，耕种土地的权利由作为集体成员的农民享有，而其在进城务工时能够通过流转土地而取得租金，在实现土地合理、公平分配的同时保证了农村的稳定；依据效率原则对土地经营权进行分配，通过市场化配置的方式将闲置土地流转，提高土地的有效使用率，而农村土地集体所有制能够有效解决农村人地分离的难题，可以在农村尚未达到大规模非农化转移的前提下仍然达到承包地连片流转的目标。通过确权登记、还权赋能、规范交易，农民在“三权分置”的改革中增强获得感、主人感、幸福感和信任感[43]。

（二）在法律、法规和实施办法上对“三权分置”做出进一步的细化规定

在国家层面的“三权分置”意见出台后，需在法律、法规以及实施办法上进一步做出细化，健全农村土地产权制度，以化解“三权分置”在实施中出现的诸多实践难题。

1.厘清三权之间的逻辑关系，对农村土地所有权与土地承包权二者的权利进行清晰界分。法律上集体概念内涵的模糊，导致集体经济组织虚置[44]。在现实的农村社会中，村干部成为村民集体权利的实际掌控者，其以集体名义侵害农户承包权益的事件时有发生，而借用行政手段直接干涉农户土地承包权的情况也不鲜见，农户最后只能保有农村土地承包权的部分权能，最后导致了土地流转在实施中受阻[45]。对此，未来应在实施细则上厘清农村土地集体所有权与农户的土地承包权二者间关系，落实宪法规定的土地集体所有权，维护村集体在农村土地承包中的发包、回收、调整等法定权利；但同时应对以集体名义损害农户权利的行为保持警惕。这就要求未来在农村基层组织进一步建立健全民主议事规则，真正落实集体成员的决策权与监督权。

2.明确农村土地承包权与土地经营权的权利关系。伴随城镇化迅速推进的一个明显结果是农村土地流转到新型农业经营者的总量不断提高。因而土地流转需要平衡土地承包者与实际经营者间的权益，调试好土地承包户与实际经营主体的利益。现实中一些土地承包户契约意识羸弱、法治观念淡薄，单方毁约的情况时有发生，严重损害了土地经营者的权利[46]。土地流转双方违约的主要原因之一便是程序规范性的缺失。未来的法律实践中，应对农户的土地承包权、土地经营权二者的权利全系做出进一步的详尽解释，健全土地流转市场的实施细则。

3.促进农户土地承包权的有序退出。一方面，坚持中央政策，坚持农户的农地承包权长期不变，保护农户的切身权益。未来在农村土地确权登记逐步推进后，通过颁发权属证书来确认农户独立的土地承包权，当前土地产权制度改革的主要发力点便是进一步稳定农村土地承包关系。在城市化进程中，部分农村地区尤其东南沿海经济飞速发展，很多农民已经成为大企业家，在这种情况下承包地对其已无任何意义，所以在特殊情况下考虑农村土地承包权的退出机制，也能够加速农民的市民化进程[47]。未来在“三权分置”的推进中，应针对经济发达地区的承包地建立有偿退出机制，促进农村承包权有序退出，助力城镇化进程的健康发展。

4.通过土地利用的市场监管，为资本下乡创造更宽广的渠道。社会转型期的农村尤其是中西部的农村，政府与企业合力对农村进行“经营”与“再造”成为一个主流方式，这也是地方政府在依托弹性土地政策以及中央下拨的财政专项拨款下，“经营城市”策略在农村的延伸。如何有效地利用下乡的资本、防止村庄为资本所吞噬，是城乡统筹发展的关键[48]。推进“三权分置”在未来更深层次的影响在于为资本下乡开辟了道路，资本下乡的结果必然是“农民上楼”与“土地流转”，改变了农村基层治理的基础，从而缔造出一套全新的村庄治理结构。现实中，资本所具有的天然逐利性，一些农村进行土地流转后出现了非农化、非粮化的个别现象，具体而言，未来在鼓励资本下乡的同时，在工商资本租赁土地的风险防范机制上要进一步完善[51]、加强农村土地流转的监管制度，服从国家粮食安全的重大战略。

从宏观而言，一个国家的物权法律体系，除了具有完整性、与现实的契合性外，还应该是一个和谐统一的整体[53]。当下的农地使用权体系中，土地承包经营权长期以来一花独放，在整个农地法律制度中举足轻重，而其他农村土地使用权的法律规定却不甚详尽，远未达到回应现实需求的高度。这种制度现状显然与农村土地使用权法律制度体系化的建构目标差之千里，“缺乏体系化意味着作为一种可识别的秩序模式的私法的消失”[54]。“三权分置”是建构农地法律制度体系的现实回应，未来进一步的深化改革中，不仅仅将改革局限在农村土地经营权交易的市场建构上，更应将集体建设用地使用权、宅基地使用权的流转、优化配置等事关民众切身权利的事项予以考虑。只有运用体系化的思维来思考三权分置的改革举措，在未来的农村土地制度体系中，将建构集体建设用地使用权制度、农村宅基地使用权制度以及土地承包经营权制度等量齐观，将农村土地改革放在“三农”的大环境下考量，真正推进农村产权流转向公平公正的规范化运作转向，方能让农村土地制度嵌入社会变革的进程中，使之达到体系化的目标。

五、结 语

中国的农业已经处在了全面转型的关键时期，要解决农村产权的一系列问题，必须上升到“三农”的高度来理解以“三权分置”为代表的国家政策。解决问题的关键还是在农村法治化的进程中，协调好国家、土地承包者（农户）与土地经营者（企业）之间的关系。“三权分置”改革面对的一系列难题依然需要法律的细化、规范以及政府的引导、治理和监督。国家、政府的决策、行为是农村土地制度变革中的最重要变量之一。在城镇化进程中，农村土地法律制度体系尚在建立和健全的过程中，“三权分置”改革的推进中依然面临着诸多复杂的不确定因素。最根本的解决方式是将“三权分置”改革嵌入中国社会的法治进程，进入法治轨道，健全完善农村土地的法律法规体系，确保农业收益，让广袤农村真正成为现代化的蓄水池。

参考文献：

[1] 温铁军.“三农”问题与制度变迁[M].北京：中国经济出版社，2009：305.

[2] 邵彦敏.“主体”的虚拟与“权利”的缺失——中国农村集体土地所有权研究[J].吉林大学社会科学学报，2007（4）：34-38.

[3] 高兆明.政治正义：中国问题意识[M].北京：人民出版社，2014：237.

[4] 高飞.农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴[J].法学研究，2016（3）：3-18.

[5] 张路雄.耕者有其田： 中国耕地制度的现实与逻辑[M].北京：中国政法大学出版社，2012：104.

[6] 王常柱，武杰.试论现阶段公平对于效率的优先性——对 “效率优先、兼顾公平” 原则的反思[J].伦理学研究，2010（1）：52-56.

[7] 刘守英.中共十八届三中全会后的土地制度改革及其实施[J].法商研究，2014（2）：3-10.

[8] 冯华，陈仁泽.农村土地制度改革，底线不能突破——专访中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陳锡文[N].人民日报，2013-12-05（02）.

[9] 道格拉斯·C·诺斯.制度、制度变迁与经济绩效[M].刘守英，译.上海：格致出版社，2014：12-18.

[10] 道格拉斯·C·诺思. 经济史中的结构与变迁（中文版序）[M]. 陈郁，罗华平，译.上海：上海人民出版社，1994：1.

[11] 吴敬琏.路径依赖与中国改革——对诺斯教授演讲的评论[J].改革，1995（3）：57-59.

[12] 单平基.“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径[J].法学，2016（9）：54-56.

[13] 高圣平.新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑[J].法学研究，2014（4）：76-91.

[14] 陈小君.我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会《决定》相关内容解读[J].法学研究，2014（4）：3-25.

[15] 理查德·A·波斯纳.法律的经济分析[M]. 蒋兆康，译.林毅夫，校.北京：中国大百科全书出版社，1997：20.

[16] 卢现祥，朱巧玲.新制度经济学[M].北京：北京大学出版社，2014：115-123.

[17] 高富平.农地“三权分置”改革的法理解析及制度意义[J].社会科学辑刊，2016（5）：73-78.

[18] 耿卓.农村土地财产权保护的观念转化及其立法回应——以农村集体经济有效实现为视角[J].法学研究，2014（5）：98-113.

[19] 邹秀清.现阶段农地产权制度创新的战略思路与政策选择[J].农村经济，2010（11）：21-24.

[20] 赵阳.共有与私用：中国农地产权制度的经济学分析[M].北京：生活·读书·新知三联书店，2007：67.

[21] 张静.身份：公民权利的社会配置与认同[M]//张静.身份认同研究.上海：上海人民出版社，2005：4.

[22] 桂华.集体所有制下的地权配置原则与制度设置——中国农村土地制度改革的反思与展望[J].学术月刊，2017（2）：80-95.

[23] 韩大元.宪法与民法关系在中国的演变[J].清华法学，2016（6）：151-167.

[24] 威廉·配第.赋税论[J].马妍，译.北京：中国社会科学出版社，2010：71.

[25] 辛鸣.制度论：关于制度哲学的理论建构[M].北京：人民出版社，2005：221.

[26] 朱继胜.“三权分置”下土地经营权的物权塑造[J].北方法学，2017（2）：32-43.

[27] 李国强.论农地流转中“三权分置”的法律关系[J].法律科学，2015（6）：179-188.

[28] 龙宗智.理论反对实践[M].北京：法律出版社，2003：2.

[29] 托马斯·罗斯基.中国农业劳动力数量的研究[J].经济研究参考，1997（85）：35.

[30] 赖平耀，钟甫宁.中国的人口变动：1978—2012[J].南京农业大学学报（社会科学版）， 2014（1）：99-110.

[31] 朱广新.土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善[J].法学，2015（11）：88-110.

[32] 朱庆育.民法总论[M].北京：北京大学出版社，2013：464.

[33] 韩俊.农村土地制度改革须守住三条底线[N].人民日报，2015-01-29（09）.

[34] 张守夫，张少亭.“三权分置”下农村土地承包权制度改革的战略思考[J].农业经济问题， 2017（2）：9-15.

[35] 贺雪峰.新时期中国农村社会的性质散论[J].云南师范大学学报（哲学社会科学版），2013（3）：72-78.

[36] 韩世远.宅基地的立法问题——兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”[J].政治与法律，2005（5）：30-35.

[37] 樊明.工业化、城镇化和农业现代化：行为与政策[M].北京：社会科学文献出版社，2014： 225.

[38] 李方方，许佳君.农村土地“三权分置”政策的法理规制逻辑[J].山东社会科学，2017（7）：174-179.

[39] 蔡立东，姜楠.农地三权分置的法实现[J].中国社会科学，2017（5）：102-122.

[40] 贺雪峰.为谁的农业现代化[J].开放时代，2015（5）：36-48.

[41] 張尧智.战后日本农地制度的变迁及其启示[J].山东财政学院学报，2004（6）：66-70.

[42] 卢锋，杨业伟.中国农业劳动力占比变动因素估测：1990-2030年[J].中国人口科学，2012（4）：13-24.

[43] 杨璐璐.农村土地“三权分置”催生的农民获得感改革[J].2017（1）：32-48.

[44] 王亚华.农村土地“三权分置”改革：要点与展望[J].人民论坛·学术前沿，2017（6）：56-60.

[45] 阮建青.中国农村土地制度的困境、实践与改革思路——“土地制度与发展”国际研讨会综述[J].中国农村经济，2011（7）：92-96.

[46] 李伟伟，钟震.维护承包者权益还是经营者权益？——保护耕作权以放活土地经营权的日本经验与启示[J].管理世界，2016（2）：174-175.

[47] 刘同山，孔祥智.参与意愿、实现机制与新型城镇化进程的农地退出[J].改革，2016（6）：79-89.

[48] 焦长权，周飞舟.“资本下乡”与村庄的再造[J].中国社会科学，2016（1）：49-52.

[49] 韩俊.推进中国特色新型农业现代化若干问题[J].当代农村财经，2014（9）：6-11.

[50] 孙宪忠.中国物权法总论[M].北京：法律出版社，2014：130.

[51] Ernest J Weinrib.The Idea of Private Law[M].Oxford ：Oxford University Press，2012：9.