摘 要：人工智能在当今社会已经初步实现自主创造，但对于其自主发明物的法律地位，现行法律并没进行界定，不仅导致法律保护的失灵，而且长此以往必然影响人工智能产业的发展。理论上，先行者优势保护模式、职务发明保护模式都曾经被探讨，其中职务发明模式更是受到了较多的关注与支持。在该种模式下，人工智能被视为雇员由雇主享有其创造物的发明权。

关键词：人工智能;自主创造;保护模式

人工智能的概念自1956年麦卡锡在美国达特茅斯会议上提出以来，近年来已经进入飞速发展阶段，在自动驾驶、新闻采编、机械制造、智能医疗等领域均有不俗表现。种种迹象显示，人工智能不再是简单的工具，其已经具有了简单的分析创造能力，可以自主完成发明创造。但由于法律保护的滞后性，现在不断涌现的人工智能创造物缺乏应有的法律规制与保护，其自主创造物是否可以作为发明创造受到专利法的保护，如果可以其权利主体又是谁？这些问题的解决与否必然会影响人工智能产业发展质量的高低。鉴于人工智能产业的重要地位，美国、欧盟、日本、韩国等国家和地区均已经着手制定促进人工智能发展的法案。本文拟从人工智能的可专利性分析入手，结合专利保护现状，分析适合我国的人工智能创造物的法律保护模式。

1 人工智能创造物与可专利性的冲突

随着近年来科技的飞速发展，人工智能已经挣脱了原有的桎梏，不仅可以在没有人类干预的情况下主动执行任务，而且具备了一定的思考能力。人工智能可以按照事先给定的算法进行深度学习，作为学习结果其中不乏具有创造性的成果，这些成果的产生并不是人类预先安排设定的，从一定意义上看，可以说是人工智能自我创造的结果。例如，基因编程就是人工智能通过模拟生物演进而独立完成的发明创造。[1]人工智能虽然涉及多个研究领域，但计算机技术始终被认为是人工智能的核心技术。正因为如此，人工智能的创造物才一直被认为是依据算法做出的创新，因此也给人工智能创造物的可专利性造成了额外的障碍。算法作为智力活动的规则和方法，一直被排除在专利法的保护范围之外，这也是各国专利法普遍确定的一项规则。曾有学者较为形象地指出，“一项行动计划或理论，如果付诸实践，不能直接从该计划或理论的操作中产生任何物质效果，就不属于专利法上的技艺，无论其对人类舒适或福祉有多大的促进作用。”[2]

虽然按照既有法律规定，人工智能自主发明物难以直接作为专利法的保护对象，但为了应对科技飞速发展带来的巨变，同时为了鼓励和保护投资，必须尽早对人工智能创造物的法律保护问题作出回应。我国可以效仿美国采用更加实用的做法，在人工智能发明物专利保护的问题上，着眼于考察利用算法生成的创造物所具有的技术进步性，结合激励投资的需求作出合理选择。

2 人工智能创造物的保护模式分析

虽然理论上对人工智能的专利保护仍然存在诸多质疑，但当下人工智能的创造物数量急剧增加已经是不争的事实。面对这样的情况，各国必须对已有的专利审查和专利保护制度作出相应的变革和调整。

2.1 先行者优势保护模式

先行者优势保护模式并不认可人工智能创造物的可专利性，其认为人工智能创造物应当属于公有领域的财产，但人工智能投资者的利益仍然可以利用其首先进入相关市场的先发优势，通过控制相关领域的技术，鼓励其研发人员后续的创新活动。因此，持此种观点者认为，运用先行者优势保护模式并不会丧失专利法的激励功能，同时也有利于深度挖掘人工智能創造物的市场价值。

先行者可以利用其技术方面的优势地位将具有自主发明创造功能的人工智能率先投入市场，在时间上抢占先机。先行者优势保护模式虽然认为人工智能的自主创造物不具有可专利性，但并不否认人工智能本身蕴含的技术内容仍属于传统专利权保护的范围。人工智能的先行投资研发方可以基于自己对相关人工智能技术方案享有专利权的优势地位，率先将具有研发功能的人工智能投入市场。由于其对于该人工智能享有的排他性的专利权，在市场竞争中完全可以处于优势地位。

先行者优势保护模式主要利用了先行研发者及投入使用者的市场优势地位，由市场运行规律保证其利益的实现，此种模式不需要现行的专利法对此作出回应，但此种模式下人工智能创造物的保护明显不足并且被动。

2.2 职务发明保护模式

为了实现对人工智能创造物的有效保护，有学者[3]基于现行专利法的特点提出职务发明的保护模式：将人工智能视为雇员，其发明创造物直接视为职务发明，雇主可以基于雇佣关系直接成为专利权人。按照此种观点，人工智能被视为雇员成了发明人，而其所有人直接被视为雇佣关系中的雇主，依照职务发明的相关规定可以直接取得人工智能创造物的专利权并可以合法享有相关权益。此种观点认为，人工智能的发明创造活动是在执行其所有人发出的某种指令后完成的，虽然最终产生的发明创造可能与指令设定的存在偏差，但总体来讲，人工智能的创造活动仍然体现了其所有人的意志，并且其创造活动中必然会借助其所有人提供的资金、设备以及原材料，人工智能发明创造过程中呈现的种种特征均与职务发明的特征相吻合，因此认为按照职务发明对待较为合理。

职务发明保护模式首先承认了人工智能发明人的地位，此种观点虽然与传统认知不符，但也并非绝对的标新立异。随着现在人工智能领域的发展以及对人类生产、生活等诸多方面的参与，欧盟法律事务委员会曾于2016年5月向欧盟提交一份动议，要求赋予自动化机器人“电子人”的身份，并建议让其拥有多项权利，并且指出其应当承担相应的法律责任并履行纳税义务。事实上，2017年沙特阿拉伯已经授予机器人Sophia公民身份。其次，此种保护模式下人工智能的发明物也被视为可授予专利权的客体，人工智能创造物的增多使得我们不能回避其法律性质问题，将其视为专利权的客体也是现行法律制度下的最优选择，并且如果仅以人工智能创造物与现行法律规定的发明创造不符为由拒绝对其进行保护也未免过于狭隘。

职务发明的保护模式试图通过赋予人工智能相关主体专利权，进而激励人类在人工智能领域的投资和研发活动，在职务发明的模式下，雇主虽然没有直接参与创新活动，但被认为投入了资金、设备、原材料或提供了不为公众所知的资料、技术等，承受了较多的风险，所以认为以专利权作为其投资的回报和补偿较为合理。

3 人工智能创造物保护模式的应然选择

人工智能创造物作为人工智能技术飞速发展的新生事物，人们对其是否保护以及如何保护仍然存在较多疑虑。尽管人工智能的发明人会基于自己的发明创造对特定的人工智能技术方案拥有专利权，一定时期内会在市场竞争中处于优势地位，但这种优势地位会随着人工智能创造物的增多而不复存在，人工智能本身的价值可能被其创造物的价值所取代。因为人工智能创造物不受任何保护，当然比人工智能本身更受欢迎，其使用成本更低，使用者的收益更容易得到保障，长此以往，就不会有人愿意去投资研发新的人工智能产品了，这必定是各国政府不乐于见到的。因此，职务发明的保护模式受到了较多的关注和认可。

职务发明中，各国一般将雇主视为专利权人，而对雇主身份的确定，目前尚存争议。人工智能的设计人、使用人及所有人作为雇主都曾经被讨论，人工智能创造物的权利归属牵涉较多，如果未进行有效的利益安排与布局会影响人工智能产业的发展，不利于整个社会的发展进步，人工智能虽然由其设计人研发并享有专利权，但其创造物最终却是被所有人或使用人直接控制的，人工智能的自主创造过程并不具有公开性，实际上人工智能产品一旦脱离了设计人之手就难以被其有效控制。因此，在现有的制度设计中由所有人取得创造物的权利更加合理。使用人也可以通过支付对价的方式从所有人那里取得人工智能创造物的专利权，而人工智能设计人的利益完全可以通过专利权的取得及利用制度得到有效补偿。

4 结语

人工智能创造物虽然与传统的发明创造差距较大，但其数量日益增多，如果不尽快明确其法律地位，必然会对人工智能领域造成不利影响，阻碍整个行业的发展。职务发明作为专利法中的已有制度，去解决人工智能创造物的专利保护问题更容易获得认可与接受，并且职务发明的保护模式相比于先行者保护模式更加能够激励各主体的创新活动。先行者保护模式认为人工智能发明人及相关主体的利益可以通过市场竞争活动实现，否认人工智能创造物的可专利性。此种模式过于依赖市场本身，忽视了人工智能创造物进入市场后容易逸出设计人的控制，进入无序的竞争状态，而职务发明的保护模式确认了人工智能创造物的可专利性。按照此种制度设计，人工智能的相关主体可以获得一定的权益。这样也能较好地平衡人工智能的設计人、所有人及使用人的利益，相比先行者保护模式可以较为有效地激励人工智能产业的发展。

参考文献：

[1] 李宗辉.人工智能专利授权的理论争议与实践发展[J].河南财经政法大学学报，2018（11）.

[2] Warren T.Jessup . Patentability of Mental Processes[J]. Journal of the Patent Office Society，1958，40：482-505.

[3] BRIDY A . Coding creativity：copyright and the artificially intelligent author[J]. Stanford Technology Law Review，2012（5）：1-27.

[4] 朱雪忠，张广伟.人工智能产生的技术成果可专利性及其权利归属研究[J].情报杂志，2018，37（2）：69-74.

[5] 尹新天.中国专利法详解[M].北京：知识产权出版社，2011.

[6] 王宗英.世界首个机器人公民在沙特“诞生”，回应人工智能威胁论[EB/OL]. http：//china.cnr.cn/xwwgf/20171030/t20171030_524005583.shtml，2017-10-30.

[7] 吴汉东，张平，张晓津.人工智能对知识产权法律保护的挑战[J].中国法律评论，2018（2）.

[8] 李国红，李文宇.人工智能专利初探及知识产权建议[J].电信网技术，2018（1）.

作者简介：李俊（1983—），女，辽宁沈阳人，研究生，讲师，主要研究方向：知识产权法学，民法学。