徐梓文

摘 要：法治而非人治的理念使得法律的决定性特征与自由裁量权看起来并不相容，因而我们需要在理论上为法律的决定性与自由裁量权在实践上的共存提供正当基础。哈特通过法律开放结构的提出，区分了法律中核心领域与边缘领域，为法律的决定性与自由裁量权的共存提供解决机制。然而哈特的理论依旧存在缺陷，一方面法律的开放结构不能证立，另一方面其理论论证与结论不能自洽，作者欲为弥补此不足尽绵薄之力。

关键词：开放结构；自由裁量权；法律的决定性；依法裁判

一、问题的提出

在面对疑难案件时，我们经常会产生对法官裁判的质疑，这在实质上体现出我们对法官自由裁量权是否存在及其内涵怀有不同的看法。而对自由裁量权看法的分歧，究其根本而言，便是对法律决定性和完整性的认识分歧，法律形式主义与法律现实主义之争的关键即在于此。法律形式主义持一种法典化的思维，认为法律是完整的，可以充分实现法律的可预测性，决定判决的结果。在这种体系中，法官裁判只需要进行三段论式的推理，司法就是一个机械的操作的过程，法官在此过程没有任何自由裁量权。在哈特看来，这种理论最终将形成所谓法学的“概念天堂”。与法律形式主义或概念主义相对立的是法律现实主义或规则怀疑论者，他们秉持“法律的生命在于经验，不在于逻辑”的理念。无论是轻率的怀疑论者即认为法体系不存在规则，抑或是较严肃的怀疑论者即认为法律不能拘束法官的裁判而只能仅仅预测法官的行为，都认同法律不具有决定性的特性，因而法官在判决中行使着不受法律限制的自由裁量權。……