张亚洁

（北方工业大学，北京 100041）

一、问题的提出

自20世纪90年代后期以来，随着投资者与东道国之间的贸易投资争端案件增加，许多投资者与东道国都选择以仲裁的方式解决争端。按照国际投资仲裁的要求，投资者与东道国间有关的争议必须被提交至国际仲裁庭，依照东道国法律规范以外的其他法律规范和仲裁规则进行裁判。在这一过程中，仲裁庭因过度的保密性原则使公众无法真正参与到庭审中，获取庭审结果，从而引发的不公正裁决判决比比皆是。除此之外，由于双方主体的不同，国际投资仲裁所涉及的当事方为国家，所牵引的争议也和一国公共利益相关。双方地位上的不平等，使仲裁庭继续延续传统商事仲裁的方式解决的不是一般性商事问题，而是行政性或政治性风险。由此背景下，国际投资仲裁中保持一定透明度的必要性日益增显，近几十年国际投资仲裁条约中对于透明度条款的改革愈发细致，对仲裁程序的逐渐透明化是否影响并削弱仲裁本身特性，本文旨在如何平衡国际投资仲裁保密性原则与透明度问题上给予自己的观点。

二、国际投资仲裁保密性价值

保密性，其含义解释之一为机密、秘密性。仲裁的保密性有利于维护双方当事人的名誉及自身的公众形象，减少对商业经济损失.在传统的商业纠纷中，当事人大多不愿在合同具体条款、价款、战略规则等重要信息上给予公开，仲裁的秘密性保护了这些重要信息的商业价值，减少商业经济损失。而在一个秘密的环境下，当事人能够能为自由的灵活的做出抉择，极速信息的沟通，有利于方便当事人快速解决争议。

三、国际投资仲裁透明度问题概述

（一）透明度的含义

透明度问题在国际上没有一个统一的定义。《牛津法律词典》则对透明度出了如下定义："市场运行的基本条件，确保支配市场运行的规则显而易见。一般来说，就是确保措施和适用的规则背后的原因为所有人知悉，使所有人受到公平对待。"即公开与公众参与。

（二）透明度在国际投资仲裁中的应用

首先，启动程序文件信息的公开指确保公众知晓对东道国的争端已启动开始。NAFAT协定中规定：“所有向仲裁庭提交的或者仲裁庭公布的文件要以合适的方式及时向公众公开”。UNCITRAL仲裁规则中提到：被申请人收到仲裁通知，争议当事各方均应迅速将仲裁通知抄送第8条所述及存储处，存储处从被申请人处收到仲裁通知，或者存储处收到仲裁通知及该通知已发给被申请人的记录，即应迅速向公众供关于争议当事各方名称，所涉经济部门以及提出有关申请所依据的条约信息”。ICSID规则中提及：秘书长负责对所有仲裁或调解请求进行备案，并以合适的方式进行公开，为实现信息公开，ICSID秘书处现已在一个网站上列出关于即将启动的争端解决的基本信息。

在听证会上，透明度问题也得到了普及。听证会的目的在于为各争议方，尤其对可能被剥夺权益的一方创造陈述意见的机会，有助于保障公众对公共利益问题的参与权。ICSID规则中第32.2款明确规定，“法庭应经当事人同意，在其作证期间，除当事人以外的其他人员、其代理人、律师和辩护人、证人和专家，以及法庭的官员可以参加听证会。”UNCITRAL规则第6款中规定：除第2款和第3款另有规定外，为出示证据或进行口头辩论而进行的审理应公开举行，仲裁庭可经与争议当事各方协商后，在出于实际原因而变得有必要时不公开举行全部或部分审理。总体来说，UNCITRAL规则对于听证会的公开程度有所保留，ICSID规则允许非争端方参与，保障了更多公众参与庭审，该条款透明程度也更为扩大。

最后，最终裁决结果的公开是仲裁透明度改革的一个重要环节。各文件规定的差别，主要体现在公开主体的不同。NAFTA规定：在任何涉及加拿大或美国政府的争议中，争议任何一方都可以将裁决结果公开；当墨西哥是争议一方时，遵循适用的仲栽规则公开裁决结果。

四、如何平衡国际投资中透明度与保密性

（一）过度的保密性引发的透明度问题

保密性原则是仲裁相对于诉讼最显著的一个特征，仲裁成为解决国际投资商

事争端最受欢迎的方式之一，因为当事双方在商事活动中有大量不愿披露的商业信息被给予保护。长期以来，国际投资仲裁延续着传统商事仲裁“商事化”的特征，但由于主体的不同，国际投资仲裁所涉及的当事方为国家，所牵引的争议也和一国公共利益相关。由于双方地位的不平等，仲裁庭继续延续传统商事仲裁的方式解决的不是一般性商事问题，而是行政性或政治性风险。秘密的进行争端解决也遭受到了许多当事者的诟病，如在秘密进行的仲裁庭审中，未知的仲裁员轻易扩大解释，对权利进行任意扩张现象频繁出现。

（二）国际投资仲裁中保密性与透明度的平衡

在国际投资仲裁中，出于对国家公共利益的保护，对参与者公正合理的参与权，学术界已经概括地对仲裁绝对秘密的正当性提出质疑，然而在程序逐渐实现透明化的道路上也不适宜太过激进，应当把握好如何在仲裁规则中确定透明度的界限和标准。

国际投资仲裁具有特殊性，但不能否定其本质上属于商事仲裁的根本性质，在仲裁信息秘密性和公开二者之间，无疑秘密性应当是常态，而公开应当是例外。近些年，随着透明度内容的改革，在使用标准上不能过于激进，如2006年通过的《ICSID仲裁规则》在法庭之友意见提交的问题上甚至取消了争端当事方的否决权，根据NAFTA第11章提起的投资仲裁的庭审也已经全数向公众公开。笔者认为，对透明度的要求必须尊重仲裁程序的完整性同时也要兼顾当事双方的利益，对于透明度内容的公开还需要谨慎的态度和严格的标准，并且能留给当事人向公众披露某些信息或保持保密的自由裁量权。基础上，仲裁庭有权依据其他法律认定不公开信息的范围。总体而言，对与保密信息的不公开，保护了各方私人或国际利益在国际投资仲裁中具有一定的事实和法律上的正当性。

其次，引入协商解决争议，提交法庭之友意见。法庭之友的意见提交，是增加国际投资仲裁透明度的重要举措。相较公众，法庭之友通过意见的提交，更多地参与到仲裁程序中，提供专业知识或与争端当事方不同的观点，帮助仲裁庭做出更公平的裁决。

五、结语

国际投资仲裁的特殊性决定了其不仅不能有绝对的秘密性，并且应当比其他国际商事仲裁保有更高的透明度。而这种透明度也应当是适度的，作为在不改变投资仲裁秘密性这一根本原则上的一种合理例外。对于仲裁庭的程序，正如文章中论述那样，以不公开为原则，公开为例外，但在公开的范围内，还要注重保证机密信息，鼓励法庭之友提交意见的同时保证仲裁程序顺利进行，这些都是国际投资仲裁立法中还需要解决和考虑的重要问题。