戴佳俊

（宿迁学院，江苏 宿迁 223800）

近十年是我国房地产市场发展的黄金时期，由全国各地“购房热”带来的投资效应，助推了商业银行商品房按揭贷款规模的不断扩大和按揭贷款人群的大幅增加，其中产生的按揭贷款人和商业银行间的经济纠纷也日渐增多。本文从“预告登记”制度在实施和执行过程中的法律效力角度，结合近期真实发生在A地的法院判决案例，简要分析商业银行应如何避免相关矛盾纠纷，最大程度降低贷款风险。《物权法》实施后，商业银行在一手房期房按揭贷款业务办理过程中，由于并不具备房产正式办证条件，为保障将来抵押权落实，确保债权担保，通常与借款人先行办理预购商品房抵押权预告登记以保障债权降低风险。但在A地已发案例中司法部门并未支持商业银行对已办理的预告登记商品房屋价款取得优先受偿的债权请求权，如不认可预告抵押登记权利人的优先受偿权，商业银行大量处于预告登记阶段的债权担保将落空，商业银行在正式抵押登记手续办妥之前，相关法律风险应予关注。

一、基本概述

根据《物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。从该规定的内容来看，预告登记之目的，主要是为限制开发商及债务人因处分不动产，而损害预告登记权利人的利益。原因是权利人预期未来有可能发生的物权变动会损害自身利益，为防止这种变动给自身带来的不利影响，法律给予其特定保障。针对本文商业银行为购房人办理住房按揭贷款情形，商业银行方利用预告登记制度将其对房产的物的请求权进行预告登记后，即具有排他的物权效力，可以避免开发商和购房人违背合同约定而另行处分房产，即使一房二卖，或者另行设定抵押等情况发生，也不会产生法律效力，给商业银行造成实质性影响。因此，预告登记主要是为了保全物的“请求权”而进行的不动产登记，该登记是为了预防将来发生不动产物权的变动。但是，必须注意的一点是该登记的性质不属于不动产物权性质，而是在于将来发生不动产物权变动的请求权。

商业银行在办理按揭贷款预告登记后，是否具备优先受偿权的问题，在各地以往的司法判例中存在截然相反的判定结果。有法院支持商业银行诉求，判决判定商业银行享有优先受偿权，而有的法院则不支持商业银行享有优先受偿权的诉求。判定结果不一致的情况让该类纠纷在理论和实务上都颇具争议，在很长一段时间给债权人即为期房提供按揭贷款的商业银行造成极大困扰。2014年最高人民法院公报案例刊载了一则商业银行诉房地产公司的相关纠纷案判决，判决由上海市第二中级人民法院作出，认定抵押预告登记并不产生抵押权效力，驳回了银行对仅办理抵押预告登记的房产主张优先受偿权的诉求。2016年2月最高人民法院颁布了《物权法司法解释一》再次明确了抵押预告登记权利人享有的是将来抵押权设立的请求权，因未办理抵押登记，抵押权依法未设立。最高人民法院的司法解释颁布后，绝大部分法院不再支持抵押预告登记的优先受偿诉求。

二、具体案例

2015年4月1日，A地某商业银行与借款人朱某签订《个人房产抵押贷款合同》，并与2015年4月20日向借款人发放贷款20.7万元，贷款期限为180个月，还款方式为等额本息法，每期还款额为1768.67元，朱某所购房产开发商为上述合同项下贷款提供连带责任保证。由于借款人朱某夫妻双方均失联，自2017年1月起，贷款一直由开发商向商业银行提供的保证金代偿至今，目前已代偿金额24390.82元本金及相应利息。2017年9月20日，该商业银行向A地当地法院提起诉讼，要求：1、解除原被告之间签订的《个人房产抵押贷款合同》；2、判令被告朱某偿还原告贷款本金185689.35元、利息及律师费5000元；3、朱某所购房产开发商对上述债务承担连带责任保证；4、确认原告对预告登记的房产享有优先受偿权。

三、司法判决

经A地当地法院一审认为被告朱某未按《个人房产抵押贷款合同》约定及时清偿借款本息构成违约，原告请求解除双方签订的合同符合法律规定应予支持。合同解除后，被告返还借款180469.55元及利息的诉讼请求，应予支持。朱某所购房产开发商在债务人朱某不履行债务的情况下，原告有权要求开发商对上述债务承担连带保证责任。但上述房屋并未办妥他项权证，在未办理房屋抵押登记之前，原告不享有现实抵押权。判决如下：第一，解除原被告之间于2015年4月1日签订的《个人房产抵押贷款合同》；第二，被告朱某于判决生效之日起十日内偿还原告借款本金180469.55元、利息774.71元及律师费5000元；第三，朱某所购房产开发商对上述债务承担连带保证责任，并有权在实际清偿后向被告朱某追偿；第四，驳回原告其他诉讼请求。

四、风险分析

预告登记在《物权法》中仅为一条法律规则，然而如此简短的法律规则在现实中会呈现出丰富的样态，产生富有挑战性的法律问题。

（一）预告登记不能保护优先受偿

本案中对于朱某，其所购房屋理所应当在登记后才能取得所有权，但就尚未建成的期房而言，并没有完整意义上的所有权设立，朱某从始至终未取得所购房屋的所有权，自然无法成为房屋的所有权人，A地商业银行也就无法取得房屋抵押权。案例中A地商业银行尚未成为真正合格的抵押权人，也就无法实现上述房屋处分所得价款的优先受偿权。据实际了解，本案法院判决后该商业银行已尝试通过各种方式仍未能与借款人朱某取得联系，同时该商业银行对开发商提出追加该笔贷款保证金并承担连带保证责任的要求，也被开发商以资金链断裂为由拒绝配合执行。

（二）预告登记不能得到长期持续

预告登记后商业银行并没有实现上述房屋的抵押物权，只是从机制上排除了房地产开发商一房二卖的可能性，给取得正式抵押他项权证前的一段期间上了一道保险。这道保险具有临时性，不能长期持续，一旦达到法律规定的条件，对应的权利即消灭。据了解，本案中该商业银行在A地涉及未拿到正式抵押他项权证的贷款金额为6.52亿元，占该分行个人贷款比重41%，其中就有7933万元贷款对应的预告登记在三个月内未申请正式登记。根据《物权法》第二十条，若借款人及商业银行未在物权法规定的“自债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。如果满足上述条款，商业银行即丧失对贷款房屋的物的担保，对应贷款丧失第二还款来源保障。

（三）预告登记不能避免重复抵押

据了解，还存在一种现象值得办理按揭贷款行注意。在商品房开发过程中，房地产开发商为缓解前期开发资金压力，往往会将土地或在建工程办理抵押来融资。当按揭贷款行接受购房人办理按揭贷款申请，并办理房屋预告登记后，会形成土地抵押权、在建工程抵押权、预购商品房抵押权预告登记权利三种权利并存的状态。如果前期土地或在建工程不是抵押给按揭贷款行，一旦房地产开发商丧失还款能力，将造成三种权利的重叠和冲突，严重损害按揭贷款行的利益，给贷款资金的债权维护带来风险隐患。

（四）预告登记不能对抗法院查封

由于预告登记作用仅限制不动产登记人对不动产的所有权进行更改，不能产生期房实质性的物权变动效果。因此并不能完全对抗法院的查封或强制执行。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）第16条至第19条规定，被执行人将其财产出卖给第二人，第二人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结。可见，即使商业银行与借款人已办理了房屋所有权转移预告登记，但由于房屋所有权并未发生实质性变化，一旦开发商因其它债务被追索，法院仍可以查封其名下的房产。购房人尽管是预告登记的权利人，却仍然存在无法取得房屋所有权的法律风险，按揭贷款行亦存在无法最终取得房屋抵押权的风险。

五、相关建议

一是强化抵押登记管理。商业银行应健全抵押物登记管理机制，通过建立台帐、系统提示等方式确保抵押登记管理的有效性；对于已办理预告登记的房产，应密切关注建设完工情况，在买房人达到办理房产产权证的条件下，及时到房管部门办理正式的抵押登记以保障权利，避免出现因操作失误造成的法律风险。二是强化开发商担保责任。在发放按揭贷款到正式的抵押登记手续办妥期间，可以通过约定要求开发商的大股东提供连带责任保证，或提高开发商保证金缴存比例，以规避开发商担保能力下降或丧失产生的风险。同时，要及时了解关注开发商土地及在建工程对外抵押情况，防止按揭房产建成后因上述原因不能办理产权证产生的衍生风险。