韦美怡 莫劲立 李凤鸣

【摘 要】2017年10月18日，习近平同志在十九大报告中指出，深化依法治国实践。全面依法治国的步伐不断加快，国家全面推进司法制度改革，探求新的司法道路，更新司法制度体系结构，取得了优秀的成绩。但是在瑶族地区，由于民族习惯法与国家法律之间存在冲突，全面推进依法治国的步伐变得缓慢。在这里，本文将立足于推进依法治国的背景趋势，结合民族习惯法在处理刑事案件的实际情况，探寻民族习惯法与国家法律之间冲突的根源，并对如何调适二者之间的冲突提出自己的观点。

【关键词】刑事法治；民族习惯法；依法治国

一、民族地区刑事法治建设对推进全面依法治国的重要意义

（一）民族地区在全面推进依法治国中的重要地位

为了更好的治国理政，以习近平同志为总书记的党中央从坚持和发展中国特色社会主义全局出发提出了全面推进依法治国的重大战略任务。法律，是治国之重器，是国家治理体系和治理能力的重要依托[1]。我国的民族地区与外界长期分离，民族地区衍生出别具一格的民族习惯法，这是我国民间法的主要表现形式[2]。国家法律与民族习惯法之间的竞争关系使得民族地区的法治建设发展缓慢，这决定了民族地区的法治建设在全面推进依法治国进程中的重要地位。本文以金秀大瑶山为研究对象，其传承的石牌制度有数百年的历史并且至今仍在使用，具有代表性，在解决纠纷中有值得借鉴的地方。

（二）刑事法治建设在社会主义法治建设中的地位

关于法治，依张明楷先生之见，法治的核心价值就是限制国家机关的权力、保障国民的自由[3]。习近平同志也强调，依法治国要求我们要建设法治政府，提高司法公信力，保障人民权利[4]。法律因其具有强制性、规范性、程序性的优点成为当今社会最主要的实现社会管理的规范[5]。如果犯罪率居高不下，党和国家的统治就会岌岌可危。刑法调整范围广泛，涉及民事领域、行政领域、经济领域等多个领域，所以说刑事法治的建设是法治建设中一个很重要的部分并不是夸大其辞。

（三）家法律与民族习惯法的冲突集中于刑事法治领域

刑事法治建设的实现程度很大意义上就是指罪刑法定原则的实现程度[6]。我国现行刑法典也明文规定了这个原则。根据罪刑法定原则，刑法有理由在民族地区的强制适用，在刑法的强势冲击下，民族习惯法逐渐被边缘化，习惯法的根深蒂固使得刑法的相关规定在民族地区得不到全面的贯彻落实。二者之间的恶性竞争影响了民族地区的法治建设，进一步影响到依法治国战略的推进。要在民族地区完善法治建设，进一步实现法治建设，就必须调和二者之间的关系。

二、民族地区刑事法治建设突出问题

（一）实体法方面

1、婚姻家庭领域

在婚姻家庭领域，随着教育水平的不断提高和经济的不断发展，野蛮的抢婚、群婚等已经在民族地区逐渐消失。虽然有一些民俗被摒弃，但不代表国家法律取得胜利，二者在婚姻家庭领域仍然存在很多冲突。通奸就是很典型的例子，如金秀瑶族自治县中侗族聚居地对于通奸行为有规定：“……挑拨别人婚事，挖他人墙脚……轻要罚银三十两、七十整。重要破产赔偿，家财荡尽。”[7]如果村中有人触犯了这个禁奸条款，将被族人处以惩罚。我国刑法对普通的通奸行为不予规定。

2、社会管理领域

民族地区森林资源丰富，民族习惯法关于森林资源的保护规定详细，这些规范与国家法存在着冲突。第一，违法性认识方面。根据我国现行法律的规定，破坏森林资源的犯罪行为一般认为是法定犯。以滥伐林木罪为例，该罪的主观方面为故意，行为人在砍伐林木时知道自己的行为会侵害刑法所保护的法益。但是在民族地区，少数民族群众认为砍伐自家或者无主的林木是一件正常的生产活动，不应该受到法律的制裁，更不会认识到无证砍伐会侵害法益。第二，处罚方式方面。我国刑法对于破坏森林资源的行为采取的刑罚方式一般是自由刑和罚金，民族习惯法的处罚方式主要有罚款（也可以拿粮食抵）、补种、喊街认错。民族习惯法的处罚更有利于保护生态环境，而刑罚处罚对于预防犯罪更为有效。

（二）程序法方面

1、程序方面

民族习惯法的觀念符合民族地区社会成员的需求，“以和为贵”是民族习惯法一个重要的理念，对该地区人们的社会生活产生深远的影响，甚至制约着人们的行为。在这个观念的指导下，民族地区的群众在发生纠纷时，人们会向村里有名望的长者“讨公道”，在少数民族群众看来，将村里的内部纠纷诉至法院就是将“内部矛盾”升级为“敌我矛盾”的居心不良的行为[8]，这种“讨公道”的纠纷解决方式效率远超其他解决方式。反之启动刑事诉讼程序，司法机关更多的是考虑社会影响和法治效果，受害人的愿望可能得不到充分的表达和满足。在纠纷解决适用的程序上国家法律和民族习惯法之间还是有很大的分歧的，传统纠纷解决方式有其可取之处，刑事诉讼程序也有其存在的必要性，二者不可只选其一，而放弃其一，在这种冲突背景下寻求一个协调二者关系的方法就显得尤为迫切。

2、刑罚方面

在处罚方式上，依据莫金山学者收集在册的有七种石牌制度处罚方式，分别为游村喊寨、逐出村寨、罚款、没收家产、做工抵债、肉刑、死刑。执法者为受害者、石牌丁或者血亲[9]。反观我国刑法规定，主刑分别有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，不同的刑种由不同的国家机关执行。在民族地区，这两种类型的处罚方式同时存在着，同一案件的当事人可能会受到两次处罚，少数民族群众犯罪后会被当地人依据石牌律进行罚款，赔礼道歉或者其他处罚，国家司法机关对于此案件仍有管辖权，行为人不能以已经接受了石牌律的惩罚为由免除刑罚。民族习惯法与国家法律交错实施侵犯了被告人的人权，不利于民族地区的刑事法治建设。

三、刑事法治建设突出问题的原因分析

（一）民族地区环境闭塞，经济水平落后

以广西金秀大瑶山为例，该地区群山围绕，都是高山陡岭，受喀斯特地貌的影响，石头山居多，交通不便。改革开放以来，我国东部沿海地区经济快速发展，西部贫困地区的人们渴望改善生活，纷纷往沿海城市涌去。青壮年劳动力纷纷南下打工，民族地区的空巢现象越来越严重。这些年迈的老人是石牌制度忠实的拥护者，对学习国家法律没有太高的热情。环境的闭塞使得外界文化难以渗透进民族地区，现代法治理念很难被少数民族群众认可，而且他们对国家法律没有迫切的需求，无论从内部还是外部，国家法律都很难渗透，这就导致了民族地区的刑事法治建设发展缓慢。

（二）民族地区刑事犯罪具有民族特色

少数民族实行封闭式的聚居，与外族群众在风俗习惯、生产生活方式等很多方面都有很大的差异，短时间内无法达到一致的水平。文化影响人们的行为，因此，民族地区的刑事犯罪行为的原因和特点也与其他地方不一样。在大瑶山地区，关于林木、农作物的犯罪是高频犯罪，比如盗伐他人的林木、偷盗他人种植的草药等在山外极少发生的犯罪行为在山内经常有发生。国家法律在制定时没有考虑到民族地区刑事犯罪的独特性，国家法律在民族地区适用时会出现问题也就不奇怪了。

（三）民族习惯法群众基础雄厚

民族地区是一个典型的熟人社会，人情和事理之间交织紧密，在解决纠纷时感性更占优势地位，理性的长期缺失使当地群众忽视了国家法律的保障。根据经济法律学中的成本效益分析方法分析：首先，习惯法通常采用以罚代刑，受害人根据习惯法可以得到实际的经济补偿，这对经济不宽裕的少数民族群众而言更切实际；其次是习惯法会满足当事人一些国家制定法无法给予的特殊的要求，比如将加害人驱逐出村；最后还有习惯法的表达方式简单，村民易于理解，所以在民族地区，习惯法有着更大的优势。

四、民族地区刑事法治建设突出问题的解决对策

（一）引入刑事和解制度

刑事和解——在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的制度，它是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式[10]。刑事和解主要适用于轻微的刑事案件，在刑事司法中主要运用于未成年人犯罪中。在坚持其基本原则的情况下适当的扩大其范围，在民族地区引入刑事和解以解决部分刑事案件，对于和谐社会的构建、社会主义的法治建设都是有利的。刑事和解制度与民族习惯法很多方面具有高度一致性，首先，二者在出发点和目的上是吻合的。民族习惯法的思维方式是自我管理、自我控制与自我协调[11]，刑事和解带有主动性，即加害人和受害人主动选择刑事和解，将其视为解决双方纠纷的首选。其次，二者在手段和本质上契合。民族习惯法在处罚上注重“以罚代刑”，金秀忠良乡十八家村石牌第四点明确规定“……如打伤他人的，肇事者要负责伤者的医药费、误工费和营养费。”这种物质赔偿方式一来可以使受害者得到实质的经济补偿，二来避免因刑罚造成劳动力缺失，符合民族地区的需求。刑事和解要求犯罪人对受害人道歉并作出经济补偿以获得受害人的谅解。再次，二者解决纠纷的方式和思路具有同向性。金秀瑶族群众发生纠纷时，石牌头人召开石牌会议，当事人对纠纷进行说明，石牌头人听取当事人的阐述之后按照石牌律“断案”，纠纷即告终结。刑事和解是由国家司法审判人员或者有授权的社区调解人员主持，其他内容与民族地区的调解无太大出入。可见，在民族地区引入刑事和解制度是切实可行的一种促进民族地区刑事法治建设的方法。

在有了上述理论的支撑后，如何将民族习惯法与刑事和解制度进行协调是接下来要考虑的问题。第一，刑事和解制度可吸收善良的民族习惯法。如果直接将刑事和解制度不加变通的在民族地区适用，难保不会出现国家法律在民族地区推行时遇到的阻碍，适当吸收民族习惯法的精髓有利于该制度的引进。第二，培养民族地区的司法人员适用刑事和解的意识。对民族地区司法人员应该有更高的要求，他们不仅要具备深厚的专业素养和良好的职业道德，还要对民族地区的实际情况有很好的把握。广西金秀瑶族自治县人民法院黄通德法官是一个优秀的例子，2013年他处理的一起身体权利纠纷案件，原、被告双方均为瑶族群众，黄法官三次下村进行调解，全程使用瑤语，并邀请该村屯族老冯配保协助，经过多方规劝，双方当事人当庭调解结案，高兴的村民邀请黄法官参加了他们的和解饭。这样的纠纷解决方式不仅实质性地解决了纠纷，还取得了良好的社会效果。

（二）司法适用民族习惯法

苏力教授认为，中国特殊的经济、政治和社会因素综合影响决定了民族习惯法在短时间内不会彻底消亡，新的习惯规则将会不断产生[12]。在全面推进依法治国背景下的今天，不管是民商事案件，还是刑事案件，纠纷当事人为了不让双方的关系就此僵硬化，更愿意寻求民族习惯法的庇护。根据我国现行刑法典，我国的刑罚处罚权是专属于法律规定的国家机关的，其他机关和个人均无权行使。缓和国家法律与民族习惯法之间的紧张关系最直接的路径就是立法机关通过立法的形式承认现行合理的民族习惯法，当然这样的法律文件应限定在民族地区有效。首先，我们要坚守原则。被纳入司法适用的民族习惯法不得违反变通禁止规定。其次，对民族习惯法进行系统的甄别和选择工作，确认民族习惯法的法源地位。如果要进行民族习惯法的司法适用，就必须要甄别出善良的与应摒弃的，这是一个非常庞大的工作，必须要依靠国家机关的力量[13]。笔者认为，可以由民族地区的立法机关负责，，然后邀请有经验的国家司法工作人员、政府机关工作人员等当地从事法律行业的人员以及民族地区有威望的长者参与，让少数民族群众也能感受到国家法律的诚意，逐渐化解他们对国家法律的抵触心理，为将来在民族地区进行刑事法治建设打下良好的群众基础。

五、结束语

站在法学研究的立场上，研究民族习惯法，有利于解决社会纠纷，并为全面推进依法治国战略提供一些参考。建设社会主义法治体系要求我们要探求民族习惯法与国家法律如何和平共处，如何共同为社会主义事业做贡献。这是我们要坚持不懈为之奋斗的事。笔者并没有试图掩盖习惯法的落后之处，也没有夸大国家制定法的不足，我只是粗略地将二者的冲突做一个分析，并表达个人的建议，怀着一颗为祖国奉献的真心，希望能为民族文化建设事业奉献力量，传承优秀民族文化的同时为社会主义法治建设事业添砖加瓦。

【参考文献】

[1] 习近平.关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明[J].当代兵团，2014（21）：16.

[2] 霍正成. 金秀瑶族习惯法的变迁与纠纷解决研究[D].广西师范大学，2014 .

[3]张明楷.罪刑法定对现代法治的贡献[J].清华法治论衡，2002（00）：205.

[4]习近平.关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明[J].当代兵团，2014（21）：16.

[5]何立荣、覃晚萍.西部民族地区农村法治与和谐社会的构建：以法人类学为视角[M].中国法制出版社，2015.117.

[6]苏永生.论罪刑法定原则与民族习惯法[J].法制与社会发展，2009，15（05）：3.

[7]湖南省少数民族古籍办公室.侗款[M].长沙：岳麓书社，1988：88.

[8]王杰、王允武.少数民族习惯法司法适用研究[J].甘肃政法学院学报，2014（01）：26.

[9]莫金山.瑶族石牌制[M].广西民族出版社，56-64.

[10]陈光中，葛琳.刑事和解初探[J].中国法学，2006（05）：3-14.

[11]魏红.论民族习惯法在刑事和解中的价值[J].云南大学学报（法学版），2016，29（06）：54.

[12]苏力.中国当代法律中的习惯——从司法个案透视[J].中国社会科学，2006（05）：3-14.

[13]王杰、王允武.少数民族习惯法司法适用研究[J].甘肃政法学院学报，2014（01）：33.