国中兴

摘要：作为司法权的行使者，法官必须严格依法办事；同时，作为独立的个体，法官办案时又难免或多或少受到各种社会历史因素的影响，向“人情”做出一些妥协，而恰恰是这一原因极大影响了司法公正，降低了司法公信力。由此，也催生出法官回避制度。由于种种原因，我国现有法官回避制度仍有待完善。本文指出了我国现有法官回避制度的不足，并提出了相应的完善措施，即构建法官任职地域回避制度和完善法官任职公务回避制度。

关键词：人情；司法公正；法官回避；地域回避；公务回避

一、我国现有法官回避制度的规定及其不足

我国现行法官回避制度首先形成于刑事诉讼法，在随后制定修改的民事诉讼法以及行政诉讼法中也相继作出了相应的规定，但法官回避制度在总体上还缺乏连贯性和体系性，回避条件和规则甚至在不同诉讼和相关规定中出现了宽严不一的情形。

（一）关于法官任职回避制度的相关规定

1.《关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定》中的相关规定

最高人民法院于2011年颁布了《关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定》（以下简称《规定》）。制定这一《规定》的目的是防止法院领导干部以及审判执行岗位法官的私人利益与社会公共利益发生冲突，以保证司法廉洁公正和司法权威。实施本《规定》的对象是各级人民法院的领导干部和审判执行岗位的法官。其中，所谓“法院领导干部”是指各级人民法院的院长、副院长、审判委员会专职委员以及其他领导干部；“审判执行岗位法官”则是指在各级人民法院的立案、审判、执行、审判监督等部门从事审判和执行工作的法官以及执行员。此《规定》的主要内容包括：（1）人民法院在选拔任用干部时，不得选拔任用具备任职回避条件的人员；（2）人民法院在补充审判、执行岗位工作人员之时，不得将具备任职回避条件的相关人员作为补充人选；（3）具备任职回避条件的法院领导干部和审判、执行岗位法官，应当执行任职回避而不执行的，应当给予批评教育、组织处理或者其他纪律处分。

2.三大诉讼法中的相关规定

三大诉讼法中关于法官回避情形的规定概括起来主要有以下几种：（1）本人是涉案当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的；（2）本人或其近亲属与本案有利害关系的；（3）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；（4）与本案诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；（5）本人与涉案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的；（6）未经允许，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；（7）为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的；（8）接受本案当事人及其委托人的财物、其他利益，或要求当事人及其委托人报销费用的；（9）接受本案当事人及其委托人的宴请，或参加由其支付费用的各项活动的；（10）向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或其他物品，或接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房及其他方面给予好处的。

（二）关于法官任职回避制度的相关规定之不足

第一，目前的法官回避制度以“利害关系”为核心，即法官是否应回避主要看其与案件当事人有无利害关系，此规定显得难以操作且过于呆板。司法实践对其操作难度较大，而且实质上赋予了法官过大的自由裁量权，甚至会出现“自己当自己的法官”的情形。第二，对回避情形中的“其它关系”没有具体明确的规定，导致现实中许多违背司法公正而应回避的情形未予回避，大大降低了司法公信力。例如，我国的师生关系、同学关系和同乡关系，所谓“一日为师终生为父”、“久旱逢甘霖，他乡遇故知”，这样的关系在司法实践中足以影响公正审判，因此也应该作为规范的范畴，但实际上按照现有规定对这类情形是不需回避的，这自然会导致审判不公现象的出现。第三，对法官的地区回避并无具体规定，复杂人情社会关系影响司法公正。我国现存的法官回避情形中没有规定地区回避，而恰恰相反，由于各种政治历史原因，不少转业军人回到原籍法院工作，且有的已成为法院的顶梁柱，姑且不论其法律素养如何，其生长的地域以及其复杂的社会关系就足以让我们对法院的威信大打折扣。

二、完善法官回避制度的必要性及可能性

（一）完善法官任职回避制度的必要性

1.完善的法官任职回避制度是建设法治国家的必然要求

我们处于一个追求法治的社会，以法院为核心的司法体系之所以重要，首先是因为法院位居诉讼纠纷解决系统的中心。当事人是否构成侵权、违法乃至犯罪以及是否受到公正审判都由法官做出裁判。其次，法院和法官对个案的处理过程，不仅仅是对法律法规的具体适用，也是解释法律法规的过程。“也就是说，法官在为具体案件的当事人宣布实际的法律规则究竟为何——以司法者之心度立法者之意——的同时，又程度不同的为今后制定了有效的法律规则。”这样的权力迫使我们不得不重视包括回避因素在内的各种可能影响司法权正当行使的社会历史因素。

2.完善的法官回避制度是保护案件当事人正当权利的应有之义

对于中国人来说，生活的主要准则是“尽人之情”。作为个体不需要有什么惊天动地的作为，也无需有什么可歌可泣的丰功伟绩，我们只要能于一生之中做到上孝父母，下教子孙，友爱家人，和睦邻里，仿佛就能俯仰无愧，为人称道。“处处尚情而无我”——在人情味如此之浓重的社会中，对法律，尤其是刑罚强制性的认同不免有些困难，因为法律的暴力性、强制性和可诉性总会使人们感到其与脉脉人情的格格不入。

但是，法院之所以成为法院，法院法官的裁判结果之所以具有公信力，并非是因为某某大楼门前挂着一块镌刻着某某人民法院字样的牌匾，而是因为法院的背后是国家、法官的裁判过程是公开而客观的。作为诉讼纠纷的裁判者，高效地“定纷止争”一直是法官的首要目标。而最有效的纠纷解决方案，通常并不是法官——法的使用者——认为合法合理的方案，而是能让纠纷当事人心悦诚服的方案。要得出这样的方案，纠纷当事人必須把证据一一罗列并进行质证，法官必须毫无偏私地依据已经过质证的证据做出判决。总之，公开的程序无非是为了创造一种客观的氛围。“当法院详查当事人提交的证据时，除非它展示一种客观性的氛围，它的决定将得不到尊重，而这种尊重对于有效的解决纠纷来说是不可或缺的。”而要做到这一点，完善的法官回避制度必不可少。

3.完善的法官回避制度是维护正常司法秩序的内在要求

作为法律的实施者和具体案件的裁判者，法官并不是“石猴”，而是和每一个公民一样拥有亲情、友情、爱情的社会人，法官也有亲朋好友、师生同学、战友同乡以及长辈领导，期望所有法官成为拒绝人情、漠视舆论的法律机器十分困难——尤其是当关系人情成为重要的生存手段之后，有些人一旦遇到诉讼就会下意识地用它来维护自己——尽管借助人情、道德为司法不公推波助澜的人也曾厌恶司法黑暗。关系人情在制度社会中不可能消亡。只要涉及利益，就会成为对抗司法公正的天敌；道德不可能消失，舆论站在道德的角度对合情不合法的案件鹤短凫长，就会或多或少影响法官的裁判。无孔不入的人情和舆论足以使司法者成为它的俘虏。“过分强调学术发展中个人品性的重要性，就可能忽视制度的重要性。在包括法学家在内的社会科学家看来，促进社会科学发展的更重要因素是制度，要建立一个可能减少说真话之代价的制度。”此时，建立并完善一个尽可能杜绝人情和舆论的法官任职回避制度刻不容缓。

（二）完善法官回避制度的可能性

1.我国有实行回避制度的优秀传统文化

中国是最早实行回避制度的国家之一。在我国重伦理人情的传统社会中，氏族观念根深蒂固，各种血亲姻亲关系交错复杂，这对于滥用职权、徇私枉法的滋生有着很深的历史影响。官吏回避制度，正是中国传统政治智慧的遗泽。我国在两千多年前的东汉时期就已有了回避制度；唐宋以降，各朝俱程度不同地推行回避制度，“回避”一词首次是在《元史·刑法志》中出现的，但以明朝最为完备。古代回避制度主要包括籍贯回避、亲属回避、职务回避以及科举回避。由于我国古代实行司法行政合一，在众多回避制度中既包括司法回避又包括行政回避。司法回避在中国古代称为“换推制”，《唐六典》载：“凡鞠狱管与被鞠狱人有亲属仇嫌者，皆听更之”。其中的“亲”是指负责办案的官员与被告有五服之内亲，大功以上姻亲亦或是被告的授业师长。“推换制”发展到宋代，回避的范围更广，规定更为细致：（1）裁判者与被告为科举考试的同年、同门、同科目关系的；（2）裁判者本身就是被告人，或者是被告人的上司的；（3）涉及上下级关系隶属的；（4）同一案件的前后审裁判者有“亲属仇嫌”关系的等等，都必须进行回避。及至南宋时期对于有应回避情形而不回避的官员，同时科以杖一百的刑罚处罚。对于亲属回避的范围，宋代比之东汉的姻亲回避还有所扩大：位极人臣的中央大员的子孙不得在京畿地区任要职；有大功以上的亲属关系的，如祖父和孙子，不能在同一部门工作等。总之，我国实行回避制度的优秀传统历史文化为完善现有法官任职回避制度提供了文化滋养。

2.新一轮司法改革为完善法官回避制度带来契机

中国的现代法学由于各种社会历史原因而稍显薄弱。甚至可以说在上世纪七十年代末、八十年代初才开始恢复——在恢复初期，我国的法学研究更多的还是重建意义上的研究而非探索新知意义上的研究。在经历了“政法法学”、“诠释法学”和“社科法学”三个法学发展阶段后，中国以加入WTO为契机，制定并修改了一系列法律法规，构建了现代法律体系的雏形。

在现代法律体系的纠纷解决机制中，受到中国传统法中人情观、道德观、人治观的影响及各种社会因素的辐射，从整体上看，程序正义相对于实质正义，应当是一种更加有效、更为公正的纠纷解决方式——尽管用这种方式对一些个案的解决未必更加公正（比如债权人丢失借据或者合同约定不明确，他就可能因这种程序正义而败诉，债务人反而可能会从这种程序正义中获得不正当利益）。从某种程度上来说，程序正义成为司法制度之首选，仅仅是现代社会的一种“无奈”——现代的司法制度已经很难基于“实质正义”运作。

自十八大以来，新一轮司法改革进行得如火如荼。这一轮司法改革与以往司法改革相比较有明显不同：以往的司法改革绝大多数是由最高人民法院、最高人民检察院分别发动并主导，因而在改革的深度、力度和系统性等方面存在不少难以逾越的鸿沟，这就导致改革举措通常是零敲碎打式的，主要表现为运作方式的改革和对已经确立的司法制度的进一步落实，而非是司法制度方面的创新。本轮司法改革由中央直接发起，因而“人们有理由把它理解为一次与推进国家治理现代化目标相配套，在司法制度、体制层面全面贯彻法治原则的全局性、系统性改革。”此次改革成为完善体现程序正义的法官任职回避制度的契机，为我们提供了在司法活动中杜绝人情往来、避免司法黑暗的可能性。

3.全民法治意识的增强带来的契机

随着此次司法改革的大力推行，政府及各种民间机构、群众组织在社会基层大力开展普法教育，使得广大司法人员能够自觉依法办案、公正司法、秉公执法，减少滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等行为的发生，政法队伍的正规化、专业化、职业化水平稳步提高，同时也增强了全民的法律认知能力和法律意识，使其能自觉遵法、守法、学法、用法。凡此种种，使得人们心中的“人治观”逐步向“法治观”转变，人情对司法活动的影响渐渐变小，为法官任职制度的完善提供了良好的人文环境。

三、我国法官回避制度的完善

（一）法官任职地域回避制度的构建

在现有的关于法官任职回避制度的法律法规中，并无地域回避的规定，但我们可以借鉴2001年《公务员回避规定（试行）》中的相关回避制度。根据《公务员回避规定（试行）》，地域回避也称“干部异地任用制度”，指担任一定职务的公务员为了正常履行职务，不得在其亲属较为集中的原籍、出生地以及成长地任职。实行任职地域回避制度，不仅可以使公务员摆脱家乡及成长地各种复杂人情关系对其工作的干扰，还在很大程度上减少了公务员以权谋私的几率。

同样的制度也适用于法官，但由于法官与公务员职务的不同，在借鉴公务员地域回避制度时也应有所取舍。法官是司法权的行使者，其职务范围仅限于司法程序，而一般的纠纷不需要法官做出裁判，这就意味着法官在职务上——相对于公务员来说——与其有“利害关系”的人员联系较少，因此并不需要制定像公务员地域回避制度同样严格的地域回避制度。在纠纷进入诉讼程序后，法官才与“利害关系人”有了“利害关系”，因而法官任职地域回避制度可概括为：法官不得审理诉讼参与人原籍、出生地和成长地与本人原籍、出生地和成长地相同的案件。其中，诉讼参与人主要包括案件当事人、代理人以及刑事案件中的辩护人，成长地主要指受教育地。

（二）法官任职的公务回避制度的完善

司法是实现公平正义的重要手段，也是维护社会公平正义的最后一道防线。司法程序的公开透明、公正无私是建设法治国家的必备条件之一。司法公正，法律才能具有公信力，公民的权利与自由才能得到保障；司法腐败，则遏制了公民的权利与自由受侵犯时的最终救济手段，理无处说，冤无处伸，从而使人们丧失对法律和国家的信任，人心背离，社会动荡。

在我国，司法腐败并不是近几年才出现的新问题，实际上，自从人类历史上出现了司法活动，司法腐败就如影随形。因为司法活动的主体是人。而人是社会化的动物。人总是相互联系的。司法腐败的基本形式是司法权力与金钱或其他利益之间的交易。导致权钱交易横行的主要原因有：其一，司法工作人员由于其职业的关系，反侦查能力较强，他们对法律本身及违法犯罪后应承担的法律责任具有清醒而深刻的认识，因而他们通常以“执法”为名义，进行非法活动，以合法形式掩盖非法行为，犯罪既成事实也因各种因素而不易暴露。其二，在我国，仅就律师、法官两方而言，他们都存在一定程度上的心理失衡：律师向往法官的司法权力，而法官则羡慕律师的收入与自由。有些法官认为，自己的工作量比律师更大，劳动所得却并不因此比律师多，而律师承办一个案件就可以挣几千元甚至上万元、几十万元。在利益驱动、心理失衡等内在因素和分配不公、腐败泛滥的现实条件下，法官利用手中的权力谋取私利，也似乎成了一件当然的事情，而這种“理所当然”也正是司法腐败现象高发的重要因素之一。

唯有从源头上加强立法工作，制定完备的制度体系，防止司法人员利用法律上的“空子”来进行腐败活动，阻止司法权与金钱的接触，才能减少权钱交易。我国目前已有法官公务回避制度，但尚不完备，尤其在审判涉案金额在其任职地域达到“特别巨大”的案件时，更易发生司法腐败，此时，法官应当实行任职回避，以减少权钱交易，防止司法不公。