一、引言

依据《招标投标法》第十二条的规定，招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。但在实践中，大部分招标人并不具备自行组织招标事宜的能力，更多的是委托专业的招标代理机构开展招标工作。招标代理机构接受招标人委托，提供代理工程、货物、服务招标，编制资格预审文件、招标文件、组织审查投标人资格，组织投标人踏勘现场并答疑，组织开标、评标、定标，以及提供招标前期咨询、协调合同的签订等技术服务，并收取相应服务费。目前，招标代理服务费的支付方式有两种：一是按照“谁委托谁支付”的原则由招标人支付；二是在招标代理合同或者招标文件中约定由中标人支付。而后者逐渐成为了招标代理行业的“行规”，但是这一“行规”在实务操作中存在着一定的不合理性，对于招标人、投标人、招标代理机构各方都会造成一些不利的影响。

基于此，本文将梳理有关招标代理服务费支付主体的法律规定及价值取向，探讨招标代理服务费由中标人支付存在的弊端，并就该问题的解决提出相关建议。

二、招标代理服务费相关法律文件梳理

国家对于招标代理服务费付费主体问题的规定发生了一些变化：

1. 2002年4月2日，《国家计委、 财政部关于整顿招标投标收费的通知》 （计价格[2002]520 号）（已失效）。该通知第四条规定：“招标代理实行‘谁委托谁付费的原则，招标代理收费由委托人承担。招标代理收费标准暂由省级价格主管部门制定。其他任何单位和个人不得擅自提高招标代理收费标准，也不得以任何方式搭车收取其他费用。鉴于近年来机电设备招标代理、药品招标代理一直实行向中标人收费规定的实际情况，除已经改由委托人付费外，拟给予一定过渡期限，从2004年1月1日起统一实行委托人付费。在过渡期内，招标代理机构可以暂实行向中标人收取中标服务费的方式。对过去没有规定向中标人收费的招标代理业务，一律不得向中标人收费。”由此可见，“谁委托谁付费”是基本原则，对于已经向中标人收费的情况也给予一定的过渡期予以纠正。

2. 2002年10月15日，《国家计划委员会关于印发﹤招标代理服务收费管理暂行办法﹥的通知》（计价格[2002]1980号）（已失效）。该通知第十条再一次明确：“招标代理服务实行‘谁委托谁付费。值得一提的是，该通知特别指出：“由中标人付费的机电设备招标代理服务，可暂按现行有关规定执行，至2004年1月1日统一执行委托人付费。”在此之前，《物资部、国家物价局、财政部关于进口机电设备国内招标执行统一服务收费标准的通知》（[1990]物调字205号）中指出：“招标所需费用，可向委托招标单位和中标企业收取合理的费用” 。1980号文进一步明确了“谁委托谁付费”的基本原则。

3. 2003年9月15日，《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格[2003]857号）（已失效）。该通知第二条将1980号文第十条中招标代理服务实行“谁委托谁付费”，修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定。”就是这次修改改变了以前文件确立的“谁委托谁付费”的原则，使得招标代理机构向中标人收取服务费合法化。

4. 2015年2月11日，《国家发展改革委关于进一步放开建设项目专业服务价格的通知》（发改价格〔2015〕299号）（现行有效）。虽然该通知没有对各类建设项目专业服务费的支付主体进行约定，但是从其第四条：“政府有关部门对建设项目实施审批、核准或备案管理，需委托专业服务机构等中介提供评估评审等服务的，有关评估评审费用等由委托评估评审的项目审批、核准或备案机关承担，评估评审机构不得向项目单位收取费用。”可以看出，通知还是坚持“谁委托谁付费”的基本原则。

民事活动中法无明文禁止即可为，虽然由中标人支付招标代理费没有违法，但却存在许多弊端，原因将在第二部分予以详细论述。目前，招标代理行业实际上在默许“招标代理机构向中标人收取招标代理服务费”这一行业惯例，理由是此方式不仅不违法，还有合法依据，即857号文。而一直作为中标人支付招标代理费合法依据的857号文，是发改委的部门规章，其效率低于该委正式发布的1980号文。857号文在不到一年时间就出台，且主要調整了付费主体的内容，立法机关当时采纳了有关方面的意见，其中可能也包括招标代理机构及其行业协会的影响。一方面，招标代理机构在与招标人实力悬殊的情况下，可能被“赖账”；即使通过法律途径讨要服务费胜诉，但不想“因小失大”失去以后的合作机会，认为自己处于弱势地位，如通过向中标人收取费用更有利于保障自身利益。另一方面，招标代理机构利用专业优势，诱使招标人同意强加给投标人的不平等条款，表面上看，此做法并不会有损各方利益。甚至于在299号文发布后，中国招标投标协会发布了关于落实299号文的指导意见，其中提到：“招标代理服务收费实行市场调节价，按照等价有偿原则，由招标委托人和招标代理机构双方自愿协商确定，并由招标委托人支付。经事先约定，招标代理服务费可由中标人承担，并应在招标文件中注明约定。”再次向全行业表明由中标人支付招标代理服务费仍然可行的观点。

经历了几次调整，总的价值取向是减少政府干预，充分发挥市场调节的作用。代理费费率，取消政府指导价和限价，由市场自由定价。代理费付费主体应当是招标委托人，从现行有效的299号文可以看出立法的出发点还是坚持“谁委托谁付费”的基本原则；但允许委托人和招标代理机构协商，由中标人支付。

三、招标代理服务费由中标人支付的弊端

虽然中标人支付招标代理服务费是合法的，且实践中也大量存在由中标人支付的情况，但是从法律关系清晰、权利义务对等的角度，代理服务费由中标人支付存在以下弊端，分析如下：

1.招标人与招标代理机构之间是一种委托代理关系，双方的基本义务是：委托人向受托人支付服务费，受托人完成受托事宜。而作为委托代理关系之外的中标人承担其中一方的主要义务，从法律关系上讲属于由第三人履行合同。

以上这种“三角债”的关系，对招标人而言，有可能模糊招标人和招标代理机构的直接委托关系，影响对投标人的公正选择。如招标代理机构与投标人之间形成权钱交易，招投标的公平、公正性将受到严重挑战。对招标代理机构而言，可能会出现中标人拖欠招标代理服务费，自身维权缺乏有力证据的风险。对于中标人而言，其并非委托代理关系的任一方，并未享受任何权利却承担了主要义务，这无疑给中标人增加了成本和负担。

2.招标代理费由中标人支付，对招标人、招标代理机构、中标人都有不同程度的影响，下面着重论述一下对招标人的不利影响：

（1）表面上看，招标人免费获得了招标代理服务占了便宜。实际上“羊毛出在羊身上”，中标人在投标时，会将此服务费计为成本加入到自己的报价中，招标人将按照含招标代理费的中标价向中标人支付，所以招标代理费最终还是由招标人承担，招标人实际上也并未获得任何收益。如果招标代理机构为了能多收服务费，故意在编制招标控制价时抬高招标控制价，将会使中标人的中标价随之抬高，虽然招标代理费由中标人支付，但其实质上是损害了招标人的利益。

（2）招标人不通过支付招标代理费的方式来管控招标代理机构的服务质量。可能出现有的招标代理机构不愿意接受招标人的监督、指导，违背招标人委托代理的初衷。更有甚者可能与投标人串通谋取私利，利用招標人普遍专业性不强的特点，为某一投标人提供方便设置一些对其有利的投标条件，待其中标后除了收取招标代理服务费外还有可能从中标人处获得一些不法收入。这样一来，不仅没有通过相对公正的招投标形式选出适宜的中标人，反而会造成招标人后续项目管理的困扰，出现问题也不便于追究招标代理机构的责任。

（3）招标代理服务费由中标人支付还可能存在合同当事人和发票开票人不一致，业务流和资金流不一致，从而使招标人存在税务审计的风险。

四、建议

综上，从厘清法律关系，保护各方当事人合法权益、防止腐败、规避相关风险等角度考虑，为了招标代理行业能够健康、有序的发展，招标人、招标代理机构、投标人各方都应尽量抵制招标代理费由中标人支付的做法。然而最根本的，还是需要国家通过法定程序对相关法律法规进行修改和完善，使招标代理服务费的支付方式理性的回归到“谁委托谁支付”的基本逻辑上来。（作者单位为中国航空油料集团有限公司）

作者简介：罗春花，女，1983年，四川省泸县，汉，经济师，大学本科，研究方向：法学。