邓春媛

摘 要：水权制度的提出，破解了水资源国家所有权是一个虚无飘渺的法律空权利的神话，使此权利变得触手可及。水资源国家所有权就其性质而言，属于公法上的支配权而非民法上的所有权，但水资源在生活中的普通利用及水权交易市场建立的正当性使得水权具有了一定的私权属性。通过对现有水资源相关法律规范一系统地梳理与思考，在继续沿用德国逻辑性形式理性法律思维方式的同时，也结合英美法系具体个案的思维方法，将水权纳入到准物权的理论范畴之中，同时在立法上将水权等新型物权在物权法典总则中得以承认，在分则中将其作为一种新型的用益物权进行规制，进而为健全自然资源产权制度，实行自然资源有偿使用制度的重大改革举措营造良好的法制环境。

关键词：水权；公权；私权；准物权

一 问题缘起：水权破解了法律空权利的神话

水资源作为核心的自然资源要素之一，只有对其产权在法理中进行清晰地界定，使权利具有可操作性，方可实现自然资源市场流转的顺畅。但由于水资源为国家所有即全民所有的专属特性，缺乏民法上的可让与性，难以简单运用私法规则进行确权和流转，成为了我国法学理论界长期热议的话题，被学者喻为“一个国家所有权的神话，一个运用法律讲述的神话”。

二 重拾文本：与水权相关的法律规范配置

（一）基础性规范

基础性规范是与自然资源相关的法律规范的逻辑起点，具体是指宪法中对自然资源的基本法律属性所作出的规定。[1]我国《宪法》第9条第1款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地等自然资源，都属于国家所有，即全民所有”；第2款规定：“国家保障自然资源的合理利用”，“禁止任何组织和个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”。

按照文义解释，我们可以从三个维度把握此条宪法性规范：第1款是该基础性规范的核心，确立了水资源的权属，即水资源属于国家所有；第2款第1句是一个保障条款，要求国家作为水资源所有权主体应承担一定的社会义务，只要其他社会主体对水资源的利用是在合理的范围之内进行的，则会受到宪法的保护，因此，居民从河里取水属于对水资源的合理利用，是宪法赋予的基本权利；第2款第2句是一个制约条款，是对侵占和破坏水资源的行为在宪法中所作出的否定性评价。

（二）确权性规范

所谓确权性规范，是指在私法领域确立自然资源国家所有权的法律规范，其将自然资源国家所有权从宪法权利转化为民事权利。我国《物权法》第46条规定：“矿藏、水流、海域属于国家所有”。乍看起来，上述条款与《宪法》第9条第1款的规定并无区别，但是其实现了水资源的国家所有权从宪法性权利到民事权利、从公权利到私权利的转化，毕竟公法关系与私法关系是有区别的。“公私权利内涵相同而并存，当然也不意味着其功能也相同，由于一对抗国家，一对抗世人，其侵害的方式也存在着本质的不同。”[2]

三 理论反思：水权的法理定位

（一）水权的相关基础理论

目前，民法与环境法学者对水权概念的界定主要包括兩种观点：一种观点认为，水权是指包括水资源所有权、使用权、收益权、经营权等在内的一组权利或一个权利束。另一种观点认为，水权不包括水资源所有权在内，是指水资源的使用权、收益权等权利。笔者较为赞同后者观点，认为水权是水资源所有权的一种派生性权利，是权利人依法对地表水与地下水使用与收益的权利。具体包括两层含义：第一，按照“他物权客体上竖立的所有权是他物权母权”的物权法规则，水权的客体是局部的水资源，结合上文中确权性规范规定可知，水资源所有权是水权的母权，水权是水资源所有权这一母权的派生性权利。第二，水权包括对地表水与地下水的使用与收益两项权能。另外，水权也是一种集合概念，是汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权等一系列权利的权利束。

（二）水权与传统物权理论比较

对水权与一般物权进行理论较比，简要考察如下。

（1）在客体特定性方面，作为水权客体的水，包括地表水和地下水与水资源所有权的客体在物理上并不能单独分开，且具有流动性特征，难以特定化。（2）在排他性或优先性方面，水权具有优先性，原则上无排他性。在一个特定水域范围之内可以有多个水权并存，只是因对水资源占用时间的先后不同来确定主体间水权的优先顺序。（3）在权利是否具有公权色彩方面，水权是一种具有公权性质的私权。（4）在权利取得方式方面，水权需经过水行政机关的特许。（5）在一物一权主义方面，因水权客体并未从水资源所有权客体中独立出来，难以奉行一物一权主义。（6）在追及效力方面，水权无追及效力，盗用水构成侵害水资源所有权而不构成侵害水权。

（三）水权是一种新型物权 准物权

水权应纳入到准物权的理论范畴之中，属于他物权的系列，是水资源所有权的派生性权利。[3]有的学者也将其认定为一种新型的用益物权。由于水权客体的界定可以在舍去水质、水深、水温诸因素上，认为水权在空间上有明确的水域范围，在时间上有确定的权利期限，并在时空确定用水量的情况下，水权的客体也呈现着特定性的特征；水权取得原则中的河岸权原则和优先原则，虽在严格意义上讲抹杀了排他性色彩，但从宽泛的角度而言，具有优先权的水权优先得到实现，后位水权主体不得越位以及在河岸权原则之下所取得的水权均在一定程度上暗含着排他性色彩。在诸多因素考虑之下，水权等类似新型权利与传统民法物权仍具有一定的相似性，是传统民法物权的新发展，故谓之准物权较为合理。[4]而又如何将这种准物权纳入到传统的物权体系之中，具体到水权而言，笔者反对有的学者提出的因为水权与传统物权有着较大区别，在立法体例上，不宜将水权纳入到民法物权体系之中，而应将其归入到作为特别法的水法之中加以调整。笔者以为，上述观点并未认识到水权等准物权与传统物权的脉络相承之处，若将水权只规定在作为单行法的水法之中，难以形成一个完整的物权理论体系，也无法适应新形势下物权法理论的发展。故在立法技术上，我国应将水权等新型物权在物权法典总则中得以承认，并将其界定为准物权，在分则中应将其作为一种新型的用益物权进行规制。其有关于水权的具体制度应由作为单行法的水法加以设计，进而为健全自然资源产权制度，实行自然资源有偿使用制度的重大改革举措营造良好的法制环境。

参考文献

[1] 张文显.法理学.北京：高等教育出版社，2011：335

[2] 马骧聪.环境法治：参与和见证.北京：中国社会出版社，2012：68

[3] 刘斌，杨国华，王磊.水权制度与我国水管理[J].中国水利.2001（04）.

[4] 张文龙，顾蕾，周伯煌.由水权交易案到产权界定[J].生态经济.2002（03）.

（作者单位：西安建筑科技大学）