宋方静 崔倩倩

摘要：《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据《医疗机构管理条例》、《人类辅助生殖技术管理办法》的相关规定，人类辅助生殖技术必须在经过批准并进行登记的医疗机构中实施。未经卫生行政部门批准，任何单位和个人不得实施人类辅助生殖技术。且人工辅助生殖技术的本意是辅助夫妻生育子女，但是代孕已经超出了这个限制。但由于种种原因代孕现象大量存在。这篇文章旨在探讨代孕子女的法律地位。

关键词：代孕代孕协议父母子女关系司法实践

一、我国的司法实践

由表1可知我国的代孕类型一般分为完全型代孕和局部型代孕，二者的相同之处在于精子都是由委托夫妻提供，不同之处在于完全型代孕由代孕母提供卵子而局部型代孕由委托夫妻提供卵子。由上述两个案件大致可以了解到在我国关于代孕子女的法律地位及代孕所生子女的亲子关系认定都缺乏相应的法律依据。由于伦理观念、文化背景、法律规定等各方面因素的影响，在我国关于代孕子女的法律地位及代孕所生子女的亲子关系认定更为复杂。一般我国司法实践中以未成年人最佳利益原则来确定代孕子女的抚养权问题但是对于谁是代孕子女法律上的父母都表示得模糊不清。

二、代孕子女法律地位的不同学说

在我国现行法律体系下，法律上父母子女关系的确立主要通过自然血亲，包括婚生子女和非婚生子女和拟制血亲，包括收养关系和继父母子女关系。生物学上的血缘关系并不一定产生法律上的父母子女关系，例如利用合法捐精者提供的精子孕育的子女。由此我们可以同等地认为合法地捐赠精子、卵子用于代孕从而孕育出的代孕子女者与代孕子女不产生法律上的父母子女关系。学界对谁是法律母亲有如下几种观点：

（一）以遗传母为法律上的母亲，这为代孕子女提供了较为稳定的成長环境。其理由是如果以分娩者为母，人造子宫一旦研制成功，那么代孕子女的母亲将无法确认。其次遗传母与代孕子女之间存在婚姻关系，可以为代孕子女提供一个完整的家庭，倘若以分娩者为母，分娩者若未婚则代孕子女处于单身家庭，分娩者已婚则代孕子女类似于分娩者之夫的继子女，这也不利于代孕子女的成长。这种说法显然是没有考虑到卵子也由第三人提供的情况。

（二）有的学者认为分娩者应为代孕子女法律上的母亲，理由是子宫的提供者全程参与了代孕子女的孕育过程，母子关系的建立更多在于怀胎十月的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑。

三、世界部分国家的关于代孕子女的法律地位的规定

（一）日本法院规定如下：其一，夫妻受精卵由第三者代理生产的，代孕母是法律上的母亲，而委托者不是，其二丈夫的精子和代理母卵子结合，代理母既是血缘也是法律上的母亲。其三，第三人的精子和妻子的卵子结合的，精子提供者是父亲，代理母是母亲。其四，丈夫的精子与妻子以外的卵子结合，分娩母是母亲。由此可见，日本法院是规定提供精子的为法律上的父亲，分娩母为法律上的母亲。

（二）泰国《保护以辅助生殖技术生产婴儿法》规定通过辅助生殖技术出生的子女属于代孕委托合法夫妻的合法子女，捐献精子或卵子的人与子女没有任何权利和义务关系。泰国的法律规定就是按照委托合同，委托夫妻为代孕子女法律上的父母。

（三）德国《德国民法典》规定受托人即分娩者在优先取得了代孕子女法律上的母亲地位后，委托人夫妻可以通过法定收养程序收养代孕子女从而获得代孕子女法律上父母的地位。

（四）美国加利福尼亚州法院根据代孕协议确定代孕子女法律上的父母。

四、结语

由上述国内目前关于代孕子女的法律地位没有统一的法律规定以及各学者争论不休，我认为我国之后关于这方面的立法不妨借鉴泰国等国家在一定程度上放开非商业性的代孕，在不违背伦理道德的情形下以代孕协议来确定代孕子女的法律地位也未尝不可。

参考文献：

[1]孟金梅.国际代孕法律实务分析：以泰国为例[D].汕头大学法学院，2014：126-128.

[2]朱晓峰.非法代孕与未成年人最大利益原则的实现[J].清华法学，2017.

[3][日].久久湊晴夫.《简明医事法学》（第二版）[M]，成文堂2005年版，第160页.